试论我国民事诉讼和解制度之完善(一)

试论我国民事诉讼和解制度之完善(一)摘要]在诉讼和解性质与效力问题上，应以德国的试行和解制度与美国的诉讼和解制度为代表，作为构建我国民事诉讼和解制度的借鉴，进而结合我国司法实践的具体情况，以法院调解制度改革、《民事诉讼法》修改为契机，以诉讼和解与法院调解之间存在的天然联系为突破，将诉讼和解与我国民事诉讼的发展趋势结合起来，选择适合我国国情的民事诉讼和解理论；在我国未来民事诉讼和解制度的构建上，应明确规定诉讼和解的构成要件、程序上和实体上的特别要求、诉讼和解的效力及救济等问题。

关键词]民事诉讼调解和解完善基于当事人对民商事纠纷本身享有自主解决的权利和对诉讼标的自由处分的权利，各国相当尊重当事人在民事诉讼中行使处分权所达成的和解，一般在民事诉讼法中都有关于诉讼和解的规定，诉讼和解在民事诉讼中的适用也是相当广泛而有效的。

与此相对的，是我国民事诉讼中诉讼和解的缺位。

我国现行《民事诉讼法》第51条规定“双方当事人可以自行和解”，这似乎是赋予了诉讼当事人和解的权利。

但是，当当事人想要行使这一权利时，却不得不面对一系列的问题：和解的条件、程序和效力等必要的相关规范都无法从现行的《民事诉讼法》中找到，当事人行使这一权利缺乏可靠的保障。

诉讼和解在中国成为了事实上的摆设，许多人甚至并不知道在法院调解之外还有和解这一说。

本文拟就诉讼和解制度作一比较研究，以期对建立和完善我国民事诉讼和解制度有所裨益。

一、诉讼和解的性质（一）各国关于诉讼和解性质的学说诉讼和解又称诉讼上的和解、裁判上的和解，是指双方当事人把他们对诉讼请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行一致陈述的行为。

在国外，广义上的诉讼和解既包括在诉讼程序中进行的和解，也包括诉讼提起前进行的“起诉前的和解”。

一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。

在外国传统的民事诉讼中，受司法消极主义理论影响，法官对当事人达成诉讼上的和解一般持比较消极的态度，主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道，而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。

第二次世界大战以后，各国的诉讼数量不断增加，新的诉讼类型不断出现。

为了提高诉讼效率，各国在本国的民事诉讼程序改革中，开始注重诉讼和解，法官在诉讼和解中扮演的角色也趋向积极。

对于诉讼和解的性质，学界存有许多争议。

主要有以下几种观点：1、私法行为说。

这种学说认为诉讼和解是纯粹私法上的法律行为，在本质上与诉讼外和解相同，经由诉讼和解达成的和解协议属于私法上的和解契约，肯定了诉讼和解与私法上和解契约的连续性。

德国的埃乌斯（Eccius）、柯勒（Kohle）、罗森贝克（Rosenberg）以及日本的河本喜与之等均持此说，指出诉讼和解之所以发生诉讼法上的效果，即发生终止诉讼的法律效果，是因为关于诉讼标的的争执已经结束，本案诉讼已缺乏诉讼的对象，故而赋予和解行为与确定判决同样的法律效果。

各国法律规定应将和解协议记载于笔录之中，就是为了对和解协议加以明证。

美国民事诉讼法学界亦多此说，但与德日学者不同，他们不认为和解协议可以直接终结诉讼。

2、诉讼行为说。

这种学说是通过一个简单的逻辑推理所得出的，即按照产生何种法律上的效果，行为即需要具备何种法律规定的要件的理论，得出了既然和解产生诉讼法上的法律效果，则表明和解具备诉讼上的要件，无疑就是诉讼行为的结论。

德国的保罗（Palu）、比洛夫（Biilow）和日本的雉本朗造等持此说，认为诉讼和解是按照诉讼法规范来评价诉讼行为，是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意，或者说是关于终结诉讼的合同诉讼行为。

其中，前者又称合意说，后者又称合同诉讼行为说。

3、两行为并存说。

这种学说认为诉讼和解一方面产生实体法上的效果，另一方面也产生诉讼法上的效果。

那么，根据产生何种法律上的效果，就必须是何种法律性质的行为的逻辑反推，产生两种并存的法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。

诉讼和解从表面上看来尽管只存在一个行为，但是在法律上，却存在著作为私法行为的和解与作为诉讼行为的终结诉讼的合意两个行为，并且，这两个行为是并存的。

德国的赫尔维希（Hellwig）和日本的山田博士即持此说，主张诉讼和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。

在该学说内部，针对诉讼和解中的私法行为与诉讼行为间是否存在联系，又分为不同的派别。

4、两行为竞合说。

这种学说认为诉讼和解无论从现象或是法律上看，均只是一个行为，但这一个行为却是一个具有双重属性的特殊行为，既具有在当事人之间存在的私法上的和解契约的性质，又具备在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼合意的性质。

而且，这一学说完全肯定了在诉讼和解的私法性质与诉讼性质之间存在交流与沟通。

德国的施勒克（Schnke）、尼克逊（Nikisch）、莱特（Lent）和日本的加藤正治等支持此说，把诉讼和解看成是同一行为中含两种行为的属性。

目前，这一学说是诉讼法学界的主流观点。

（二）我国对诉讼和解性质的选择私法行为说强调诉讼和解乃是一种私法上的和解，诉讼和解达成的和解协议是私法契约。

这一观点是建立在契约法的高度发达的基础上的，这也是私法行为说为英美法系国家广泛采用而被大陆法系国家弃如敝履的重要原因。

我国的法律制度，清末师德、民国师日，新中国前期取法苏联，改革后又以德、日及我国台湾地区法律为重点研究学习对象，而合同法在我国的发展亦不过是十数年。

显然，私法行为说并不适合我国国情。

诉讼行为说只把诉讼和解当做当事人间达成的终结诉讼的合意，而没有看到，在这一合意达成过程中，当事人对自身实体权利的处分以及和解成立后和解契约对当事人的约束力。

这样的性质理论明显不适合概括诉讼和解这一法律行为的全貌。

两行为并存说内部，对于作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意这两者是否有联系存在着分歧。

主流观点认为这两者是分别独立存在并且各自独立的发挥作用的，但也有部分学者认为两者间存在着不可分割的联系。

前一种观点割裂了诉讼法与实体法之间的联系，难以让人信服；而后一观点固然坚持了诉讼法与实体法之间的天然联系，但在一个法律事实中存在两个交错不可分的法律行为，始终令人费解。

两行为竞合说与并存说的不同之处就在于，在诉讼和解私法方面和诉讼法方面的互通和交流这一点上，竞合说内部不存在有分歧，也就是说，竞合说坚持认为，如果诉讼和解存在私法上无效的原因，那么，在诉讼法上也必然导致该行为无效。

而且，竞合说所提出的一个行为两种性质的说法，令人更易于接受；恰如人同时具有自然属性和社会属性、商品亦有使用价值与价值之两重性。

事实上，无论何种学说，均不能很好地解释在各国的司法实践中出现的关于诉讼和解效力的争议，而且，即使是在各个学说的内部也都存在着分歧。

更值得注意的是，无论从何种学说出发，经过适当的修正，都可以导出相同的结论。

这样一来，关于诉讼和解性质的争论可以说仅仅是一种试图将其在理论上进行说明的技巧性的论争。

因此，在构建我国的诉讼和解制度时，不应太过拘泥于现有的关于诉讼和解性质的理论，更应该考虑的是目前我国司法实践对于这种制度的需要，即现实为什么需要这一制度，现实需要这一制度为何。

毕竟，法律之所以被制定，就是为了满足人类的需要。

而且，在法律发展史上，各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律制度进行提炼的基础上产生的；而世界又是不断发展的，现在我们所提及的法律术语的含义与其诞生之初相比，虽然已经被大大丰富了，但是，面对丰富的法律实践，法学理论仍然常常心有余而力不足。

当然，就纯粹的理论探讨而言，笔者更倾向于两种性质竞合说。

诉讼本身，就不是单纯的由诉讼法便可以完成的活动，事实上，诉讼即是实体法与诉讼法共同作用的“场”。

张卫平教授曾经提到：诉讼法学在研究上将诉讼作为自己的研究对象时，在研究方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的相互关系来把握诉讼现象。

提倡实体法和诉讼法对立的二元观时，更要追求自然科学的研究方法。

在现代法治体系中，形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体系，因此，即使是一个经验事实，也可以从实体法和诉讼法这两个不同的方面作价值上的判断。

具体就诉讼和解来说，正是民事诉讼法规定了当事人可以在民事诉讼中进行和解，和解是当事人的诉讼权利之一；同时，民事诉讼法还以处分原则为基本原则之一，赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利，和解才得以在诉讼中进行。

因此，当诉讼和解实际完成之时，便自然地具备了诉讼行为的性质。

而民事诉讼中的处分原则又是民事实体法领域内私法自治精神在诉讼领域的体现，且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议内容的合法与否应当以实体法为审查依据，这又使诉讼和解具备了一种实体行为的性质。

在某种意义上，诉讼和解相当于一个民事契约，当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。

诉讼和解的效力，即当事人之间的诉讼和解协议成立后会产生什么样的法律效果。

这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人各方认可的、且经过了法定程序而生效。

理论界对于诉讼和解效力的争议主要在于，诉讼和解是否具有既判力，即是否具有与确定判决相同的效力，而其中心问题又在于诉讼和解在实体法上的瑕疵是否影响其诉讼上的效果。

关于该问题的学说可以分为三种：1、既判力肯定说。

这种学说认为，诉讼和解是判决的替代，则确定无疑地拥有既判力，除非诉讼和解中存在再审事由，才可依再审程序推翻原和解的效力；除此之外，当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出主张。

以日本的兼子一为代表的学者持此说。

2、既判力否定说。

这种学说认为，确定判决具有既判力，即是说判决一经确定，当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉或提出与判决相矛盾的主张，法院也不能再作出与之相矛盾的判断。

因此，既判力实质上是一种国家权力，具有公权性质，而以诉讼和解的当事人之间私法上和解行为的性质而言，不可能产生既判力。

因此，当事人当然可以就诉讼和解实体法上的无效及撤销原因提出主张。

德国的罗森贝克（Rosenberg）、尼克逊（Nikisch）、赫尔维希（Hellwig）和日本的新堂幸司等学者肯定此说。

3、限制的既判力说（折衷说）。

这种学说的主要观点在于，只要诉讼和解中不存在实体法上的无效及撤销原因，该和解就具有既判力；同时允许当事人就诉讼和解中实体法上的无效及撤销原因提出主张。

主要有日本的菊井维大等学者持此说。

在具体的司法实践中，大陆法系国家与英美法系国家对于诉讼和解效力的规定多有不同。

大陆法系国家的诉讼和解制度大都规定，和解一旦成立，即具有与确定判决同等的效力。

也就是说，诉讼和解成立后，诉讼终结，当事人间的权利义务得以确定、创设或变更；第一审达成的和解，当事人不得上诉，上诉审中达成和解协议的，原审判决自然失效；并且，有的国家也赋予和解协议以可强制执行力，在一方不履行和解协议的情形下，另一方可以据此向法院申请强制执行。