论民办高校的法律地位

论民办高校的法律地位内容提要：我国民办高校具备法人资格，是独立的私法人；但其在从事公共性教育活动时，其行为已不是私法人的活动；而应当认定为是公法上的行政委托行为；准确理解民办高校的法律地位不能脱离其作为高校最为本质的学历教育活动，此活动中，民办高校是行使行政委托教育权的公法主体。

关键词：民办高校private university 法律地位 law status民办高等学校，系指除国家机关和国有企事业组织以外的各种社会组织以及公民个人，自筹资金而设立的高等学历教育的教育机构。

到2005年底，我国民办普通、成人高校252所，在校生105.13万人；民办其他高等教育机构1077所，各类注册在校生128.66万人。

其中学历文凭考试校生20.35万人，其他在校生108.31万人。

○1对民办高校的法律地位研究关系到民办高校的发展及其广大学生和教师的权益保护问题。

而现行法律体系没有对民办高等学校的法律地位作出明确、具体的界定，加之现有对高校法律地位的讨论基本上局限于公办学校。

因此有关民办高校法律地位的研究是一个十分重要且紧迫的课题,一、公办高校与民办高校法人性质比较由于我国相关法律规定之间的冲突与滞后，使得高校之法人属性处于模糊状态，高校法律地位的界定理论上争议较多。

（一）公办高校法律地位界定理论理论上，对公立高校的法律地位有三种见解：1、法律法规授权的组织该类认识肇始于司法实践，是为解决某些以公办大学为被告的诉讼案件而进行的适用法律的创新，也正因此为某些学者引以为垢病，“认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为，均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。

严格地说，这只是权益之计。

因为它并没有解决法律法规为什么要授权，在何种情况下授权，对谁授权等基本理论问题。

”○2学者认为，该理论致命缺憾在于，一些法律、法律在授予特定组织权利时，并未明确权利的属性是公共权力还是私权利，因此所有准备解读此概念的人必须面对和解决潜在的哪些权力是公共行政管理权力的问题。

○32、双重主体身份该类见解认为高校既是行政主体、行政相对人, 又是民事主体，○4这种观点无疑是正确的, 但对于准确认识高校的法律地位没有多大的实际意义。

任何组织在不同的法律关系下,肯定具有不同的主体资格, 关键是要厘清其本质角色。

这种双重定位只会加剧同一法律主体陷于行政法律关系和民事法律关系的混淆，并会进一步导致司法实践中高等学校在权力和责任、权利和义务分配上的混乱。

3、公务法人理论许多学者纷纷借鉴大陆法系国家公务法人概念，主张以公务法人的概念来定性我国的高等学校。

大陆法系的公务法人理论立足于公立学校与私立学校截然分立的现实之上，公立学校视之为公务法人，○5笔者认为，该理论对完善我国教育立法体系，准确把握公立学校的法律地位有重要价值。

但问题在于若仅以公立学校从事公共性的教育活动来定位其法律地位，对于同样从事教育行为民办高校而言其法律地位又应如何认定？事实上大陆法系国家的学者也开始检讨对公立学校法律性质的认定，日本的《学校教育法》第 52 条规定的大学的教育目的是：“大学，作为学术中心，以广泛传授知识，同时深入地教授、研究专门的学术和艺术，拓展知识道德及应用的能力为目的。

”有学者据此认为，关于国立大学的学生在校关系，依据第 52 条规定的大学目的，找不出任何本质上与私立大学的不同，因此不存在应予特殊对待的任何合理理由。

○6因此笔者认为，对公立学校法律地位进行研究的同时，必须同时厘定民办高校的法律地位，方能构筑完整的学校法律地位的理论体系。

（二）民办高校法律地位理论研究相比公办学校法律地位理论研究的百家争鸣局面，资料检索表明，我国民办高校法律地位的理论研究单薄很多，专门研究几近缺位；大凡研究高校法律地位的文章大都冠以“公立”或注解为公立高校,很少涉及民办高校的问题。

（三）一些国家和地区民办高校法人属性的比较分析1．美国在美国，私立大学占高等学校的绝大部分，私立大学以其是否进行学生的选拔为标准分为非营利私立大学与营利性高校，民众对非营利私立大学采取信任的态度，国家对学校提供资助,“联邦政府对学生提供的财政资助实际上支撑着高涨的学费,并维持着当前美国高等学校的运转。

一些私立院校约三分之一的经费收入来自联邦助学金和贷款,这些资金是通过学生学费进入私立院校的。

”○7在美国高等教育体系中,与选拔性高校相对应的另一种高等教育形式为营利性私立高校。

大部分美国营利性学校主要提供职业或技术方面的培训,毕业后授予资格证书、副学士学位或学士学位近几年来,营利性学校的客户群体主要是在职成年人,他们接受教育的主要目的在于职业发展。

目前传统私立高校也提供大量的这类课程,而营利性私立学校则能在这个市场中与传统私立大学进行有效的竞争。

可见就私立高校法人属性而言，美国并未进行刻意划分，当然这也和其法律传统相关联。

2．日本日本的私立学校制度颇具特点，私立学校本身不是法人。

依据日本私立学校法第二条第三项规定：“本法所谓‘私立学校’，系指学校法人所设置之学校。

第三条规定：“本法所谓‘学校法人’，系指以设置私立学校为目的，依本法规定设立之法人。

”以及学校教育法第二条第一项规定：“国家、地方公共团体及私立学校法第三条所规定之学校法人等，得设立学校。

”同条第二项后段“学校法人所设立学校称为私立学校，”因此可知学校法人为私立学校设立的必要主体，但私立学校本身与学校法人为不同的组织体，私立学校仅为单纯的教育机构，其本身非法人，学校法人则为权利主体，具有权利能力。

学校法人之本质仍为私法人，因此仍准用许多民法之规定，但其仍比民法上的公益法人有着更高一层的公共性。

由日本民法第三十四条规定可知，其对于一般公益法人、财团法人的设立采许可主义。

而日本私立学校法就设立行为方面，与其民法有若干不同之处，在组织、管理、经营等事项上，私立学校法有更详细且不同于民法的规定，究其原因也是在于私立学校本身负有教育功能而具有公益性，为保证私立学校法的立法目的的实现，必须对其特别规范，检视其是否合乎其应有的要求。

3．台湾地区与日本不同，在台湾，私立学校为私法人中的财团法人。

台湾“私立学校法”第三十五条第一项规定：“私立学校应向学校所在地之该管法院，为财团法人设立登记。

”且不论是私立大学院校、高级中等学校或国民中小学，均同样规定其应登记为财团法人，由此可知，台湾的私立学校本身并非仅是单纯的教育机构，其也是财团法人性质的组织。

但因私立学校本身具有特殊之性质，不同于一般财团法人组织，因此私立学校法对于其所规范的学校财团法人有不同的规定，就财团法人的规定而言，私立学校法应为民法之特别法，但其之所以为特别的规定，其目的亦是为达到满足私立学校的教育组织特性，同时兼顾私立学校自主性与公共性。

以上国家和地区的规定表明，私立学校为私法人组织，但因其负有教育功能，为确保其教育功能组织的实现，又以特别规定加以规范以区别于一般私法人。

（四）我国民办高校法人属性的法律规定检讨《高等教育法》第三十条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。

高等学校的校长为高等学校的法定代表人；”《民办教育促进法》第九条规定：“民办学校应当具备法人条件。

”以上述规定，无论公办或是民办高校均应为独立法人。

民办高校究竟是哪一类型的法人呢?对此，《民法通则》和《民办教育促进法》没有明确。

对这一问题有所涉及的是《民办非企业单位登记管理暂行条例》，该条例确立了一个“民办非企业单位”的新概念，民办高校在概念及类型方面，显然符合《暂行条例》关于“民办非企业单位”的“民办非企业法人”这一法律类型的规定。

虽然“民办非企业法人”这一界定仍无法清楚地回答民办高校的法人类型，但可推定其不能列入国家机关、事业单位等公法人或公务法人的类型。

《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定:“事业单位是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或其它组织利用国有资产举办，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

”以此规定，事业单位法人的必备条件除了“以社会公益为目的”之外，还有就是“以国有资产举办”，而现阶段，以社会资本为主要办学资金来源的民办高校显然不符合上述条件，因此以公、私法分类来看，我国民办高校法人属性应属于私法人。

但以《民办教育促进法》之规定来看，公立学校和私立学校之间在公益性和非营利性上并没有实质的区别。

二、民办高校教育行为公共性之整合认识（一）公共性：高等教育的本质属性所谓的公共性是指由于涉及多数人或社会公众的利益，而应受到社会或国家适当监督的特性；或指涉及公众、公费、社会资源，影响公共利益（社会成员共同的必要利益），其结果为社会成员得以共享（共同消费、利用的可能性是开放给全体的成员）的性质○8教育本身由于具有“外部效果”，而其外部效果又可分为正的与负的，“正的外部效果”为满足受教育机会、提供多元选择、促进竞争提升教育质量；“负的外部效果”乃是指危害公共福祉、影响公共利益、教育质量等情形；故教育具有公共性。

因为使公民接受教育可以促进社会的安定和民主，所以国家在一定程度上必须介入教育，以确保教育符合某些最低的标准，同时受教育权（包括高等教育）也是一种宪法上所保障的基本人权。

我国《宪法》、《教育法》、《高等教育法》规定了教育的公共性，例如《高等教育法》第 5 条规定，高等教育的任务是培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才，发展科学技术文化，促进社会主义现代化建设；第9 条规定：公民依法享有接受高等教育的权利。

上述规定既标明了我国高等教育的公共性，终究整个社会的进步有赖每个公民知识与能力的提高。

高等教育的公共性也为世界各国所看重，为确保高等教育顺利实施，许多国家以法律明文规定了国家负有提供高等教育的职责。

法国《教育法典》法律篇第123-2条明确规定○9高等教育致力于公共利益的服务，其服务目标包括：教育、研究事业的发展，国家和个人科学、研究、职业水平的提高。

日本的法律中虽然没有直接针对高等教育的公共服务性进行定义，但其教育基本法第六条规定，法律所规定的学校。

具有公的性质，除国家与地方公共团体之外，只有法律所规定的法人始得设立。

该条阐明了教育的公共性，结合其对于“公营造物”的界定，可以看出其中蕴涵着高等教育公共性的思想（二）民办高校教育行为公共性即国家介入之正当化因素分析1、国家公权力的介入是私人行为公共性的必备要件在1963年6月28日的《Narcy》判决中法国行政法院认为，私人行为具有公共利益的特征，并在公法人的监督下执行，方为公共服务，应适用行政法的规定。

该判例明白地表示，私人所执行的公共利益活动需有公权力的特征，才具备公共性，无公权力介入则不会有公共服务的存在。

在法国，某些非政府的人道组织所执行的事务不被认为属于“公共服务”，原因是其摆脱所有公权力机关的控制，欠缺“公法人”的组织要件，则该事务不属于公共服务，即使争议事务毫无疑问地与公共利益事务明显相关2、国家介入民办高校教育行为正当化因素国家介入民办高校教育行为的因素可分为经济因素和非经济因素（1）非经济因素其一，出于维持主流意识形态和社会基本价值的认识。