经济法课件——担保法

第三章担保法一、担保法概述1、担保概念：担保，是法律规定或由当事人约定的促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

担保物权是以担保债权为目的，即以确保债权的履行行为目的的限制物权。

担保物权所利用的是物的交换价值。

债务人以其全部财产为其债务作担保。

但债务人在宣布破产前可以自由处分其财产，如债务人任意处分其财产，债权人利益即受到影响。

其次，债权人有多数时，债务人的总资产不够偿还，每一债权人的债权亦不能确保，因此有了担保制度。

2、债的担保的法律性质：（1）从属性，债的担保具有从属性，以主债的存在或将来存在为前提，随主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。

债的担保具有自愿性，只有留置担保具有法定性。

担保合同是担保人与债权人之间为担保债权实现而订立的合同。

担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，当事人并非不承担任何责任。

债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错大小各自承担相应的民事责任。

此处所言“民事责任”，为保证责任以外的民事责任。

实例演练1甲乙均为生产性企业，甲向乙借款20万元，并以自己的汽车设定抵押，下列表述正确的是：A甲与乙之间的借款合同有效，抵押合同因办理登记而有效B甲与乙之间的借款合同有效，抵押合同因未办理登记而无效C甲与乙之间的借款合同无效，抵押合同无论是否办理登记均无效D甲与乙之间的借款合同无效，但抵押合同办理了抵押登记而有效【答案】C（2）补充性。

这里的补充性，是指合同的担保一经有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系定金法律关系等。

另外，在主债因适当履行等而正常终止时，补充的义务并不实际履行；只有在主债务不履行时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。

（3）保障债权实现性。

表现在它补充和加强主合同效力的特性上，债的担保不受或少受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债权，被担保的债权一般也能实现。

3、担保法的一般规定（1）担保的原则（2）担保的形式。

在现代法上，债的担保包括人的担保、物的担保和金钱担保。

人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作债权人实现的总担保，其形式主要是保证人。

物的担保，是以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将该财产换价，并从中优先受偿。

其方式主要有抵押权、质权和留置权。

金钱担保，是在债务人以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。

其主要方式有定金、押金。

此外，还存在反担保。

（3）反担保。

第三人为债务向债权提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用《担保法》的规定。

此处所说的第三人，可以是保证人，也可以是物上保证人。

反担保的方式，可以是保证、抵押、质押。

定金不适宜作为反担保的方式，从留置的法定性来看，留置不能作为反担保的方式。

4、无效担保及法律后果应特别掌握担保合同无效的情况：(1)国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的，担保合同无效；(2)董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保的，担保合同无效；(3)以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的，担保合同无效；(4)未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效；(5)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的，担保合同无效；(6)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效；(7)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。

但法律、法规另有规定的除外。

担保合同无效的法律后果。

担保合同为从合同。

依担保法解释，主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。

债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2。

主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

二、保证1、保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

2、保证合同。

(1)概念。

保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。

(2)性质。

保证合同是单务合同、无偿合同、诺成性合同、要式合同、附从合同。

保证合同的当事人为保证人和债权人。

保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。

在保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应代价，故为无偿合同。

保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另交付标的物，故为诺成性合同。

保证合同因主合同无效而无效，但除非当事人另有约定外，主合同并不因保证合同无效而无效，故为主合同的从合同。

甲借款给乙1万元，乙与丙之间签订了一保证合同，后，乙与甲协商变更借款数额为15万元，到期，乙无力偿还该借款，为此发生纠纷。

对此，A丙应承担15万元的保证债务 B丙应承担1万元的保证债务C丙不承担该保证债务 D丙承担保证债务后有权向乙追偿【答案】B（3）保证合同的形式。

关于保证合同的形式，担保法第13条要求保证合同采取书面形式。

实务中认为：(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。

实例演练1999年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。

合同约定还款期为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以该有限责任公司的名义为王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该有限责任公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人。

王某找到作个体工商户的好友张某作保证人，张某口头向胡某答应为王某的债务提供担保。

胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力。

遂要求张某在与王某的借款合同中的保证人栏中签字。

张某碍于与王某的情面，在王某的请求下，便在该保证人栏中签字。

后因王某无力还款，胡某便要求张某承担保证责任。

张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担保证责任。

为此引起纠纷。

问题：保证合同能否采用口头形式？为什么？【答案及解析】本题涉及保证合同的形式问题。

关于保证合同的形式，担保法第13条要求保证合同采取书面形式。

实务中认为： (1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。

保证合同要求采用书面合同的形式，其立法目的在于，保证合同为单务合同、无偿合同，保证人应对债权人承担保证责任，而该保证责任承担后，其对债务人的追偿权往往不可能实现或者不可能完全实现，因此，应让保证人充分认识保证责任的意义，使其慎重考虑是否签订保证合同。

本案中，胡某经过调查，认为口头保证合同不具有法律效力是正确的。

（4）保证合同当事人及保证人的主体资格。

保证合同当事人为保证人和债权人，保证人一般应具有行为能力和偿债能力，自然人可以为保证人，企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或其他个人债务以公司名义进行保证的，保证合同无效。

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体可以作为保证人。

国家机关原则上不能作为保证人，但利用外国政府或国际组织贷款经国务院批准的除外。

其他组织可以作为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不宜作为保证人，但企业法人的分支机构经授权的，可以作为保证人，如果法人的书面授权不明，分支机构对保证合同约定的全部债务承担保证责任，分支机构的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

债权人知道或应当知道的，其损失由债权人自行承担。

债权人不知道的，其损失由企业法人承担过错责任。

实例演练依法律规定，下列不得为保证人的选项有哪些？A某市第三十九中学B某公司经理C有法人书面授权的某公司财务部D有法人书面授权的某公司上海分公司【答案】AC3、保证的分类：一般保证和连带责任保证；单独保证和共同保证。

在一般保证的情况下，保证人享有先诉抗辩权。

实例演练甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为2年，年息为6%。

因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任。

后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。

因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷。

问题：(1)甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司、丁公司为何种保证责任方式？为什么？(2)甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债权是承担连带责任，还是按份责任？为什么？(3)本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么？【答案及解析】本题涉及保证方式问题。

(1)本问涉及保证方式问题。

本案中，乙银行与丙公司、丁公司的担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任。

该担保条款符合一般责任保证的特点，因此，丙公司、丁公司对债权人乙银行的保证为一般责任保证。

如果未发生甲公司与乙银行变更保证期限的事由，在债务人甲公司不能履行债务的情况下，保证人丙公司、丁公司均享有先诉抗辩权。

(2)本问涉及共同保证问题。

共同保证分为连带共同保证和按份共同保证。