(完整版)关于哈特《法律的概念》导读上
国际关系导论智慧树知到答案章节测试2023年中央财经大学
绪论单元测试1.国际关系导论聚焦国际体系、国家主权、国家利益、国际发展等主题,呈现国际关系不同维度的历史现实。
()A:对B:错答案:A第一章测试1.当前中国处于近代以来最好的发展时期,世界处于百年未有之大变局,两者同步交织、相互激荡。
()A:错B:对答案:B2.国际关系始终处于西方主流国际关系理论家所认为的“超越时空的无政府状态”。
()A:对B:错答案:B3.卡尔·多伊奇指出,“既然我们的生活如此深受国际事务的影响,我们对国际事务的反应又如此至关重要,那么,我们就必须增强自己的()。
A:理解能力B:行动能力C:决断能力D:分析能力答案:ACD4.百年变局的特征是()。
A:新型全球化B:东升西降C:美国相对衰落D:大国崛起答案:AB5.整个实证社会科学研究的根本性问题是()。
A:大国兴衰B:合作与冲突C:全球化与逆全球化D:政治实体的兴衰答案:BD第二章测试1.国际体系是由以国家为主的行为体构成的、具有自身的结构特点和运动、发展规律的有机整体。
整体性、联系性和互动性是其最重要的特点。
()A:错B:对答案:B2.现实主义认为,世界体系因无政府而导致的混乱无序,无政府就等于混乱无序。
()A:错B:对答案:B3.华尔兹认为()。
A:结构根据系统的排列原则来界定。
如果一种排列原则被另一种原则所替代,就意味着系统发生了变化。
B:无政府状态是一个空的容器,没有内在的意义。
使无政府状态产生意义的是居于其中的人以及他们之间的关系结构。
C:结构根据单元间能力的分配来界定。
无论等级制的还是无政府性质的系统,能力分配的变化就是系统的变化D:结构根据不同单元的特定功能来界定。
如果功能的定义和分配发生变化,那么等级系统也随之变化,对于处于无政府状态的系统,这一标准不具意义,因为该系统是由同类单元构成。
答案:ACD4.下面属于“卡普兰六模式”的是()。
A:全球性系统B:单位否决系统C:松散的两极系统D:均势系统答案:ABCD5.下面属于多级体系的是()。
法律与道德的哲思——读哈特《法律的概念》第九章
法律与道德的哲思——读哈特《法律的概念》第九章哈特(H.L.A.Hart),英国法理学家,新分析实证主义法学派的创始人和杰出代表,是当代西方分析法学家中影响和声望最大的一个。
他的代表作《法律的概念》发表于1961年,该书在法律思想史上的地位举足轻重。
尽管只是一本简短的小册子,但是它却引发了大量的论述,被公认为20世纪法理学的开创性著作之一,是从事法理学学习和研究的人们的必读书目。
《法律的概念》尽管篇幅不长,但思想深邃,可谓微言大义,一个普遍的共识是,必须要经过长期的学习和研究,并在反复研读的基础上才能真正能把握哈特教授的思想。
笔者不敢奢谈对该书有何深刻的认识,只是在拜读该书时有所心得,尽管未必中肯,但作为学习和研究的一个阶段性认识,有必要做一些总结,与其说是书评,不如说是一篇读书笔记。
一。
两次论战与“中间道路”本文主要谈及的是该书的第九章“法律与道德”这一部分,之所以如此,一是因为要对该书做一个整体的解读似乎比较困难,所以我选择了这样一个简短的部分做一些自己的阐释。
另外一个原因,如何看待法律与道德的关系是分析实证主义法学与自然法学的重要分歧之处,作为新分析实证主义法学的创始人,哈特必然要论证自己关于法律与道德关系的看法,同时,关于该问题的论述正是分析实证主义法学的最明显的理论特色。
深刻理解这一问题,必然有利于真正把握新分析实证主义法学的理论精髓。
要理解哈特的思想,不可忽略的问题是上世纪50—60年代与哈特有关的两次理论论战。
第一次是哈特与富勒之间的论战,这次是西方法理学传统中自然法学派与分析实证主义法学派的两大派之争,论战的核心内容是法律与道德的关系;第二次是在哈特教授与德夫林法官之间展开的,该论战尽管不是两大派之争,但是争论的焦点依然是法律与道德的关系问题。
可以说,新分析实证主义法学的形成和发展,同这两次论战是分不开的,在这个过程中,哈特逐渐发展了他的新分析实证主义的法学思想体系。
梁灯:解读哈特《法律的概念》――从两个核心概念的中文翻译开始
梁灯:解读哈特《法律的概念》――从两个核心概念的中文翻译开始第三期法律沙龙内容纪录时间:2005年12月19日晚7点地点:法律人家主题:解读哈特《法律的概念》――从两个核心概念的中文翻译开始主讲人:梁灯第一部分:主讲人发言一.两个核心概念:第一性、第二性1.哈特对奥斯丁的批判“凡存在法律的地方,人类的行为在某种意义上已成为非任意性的或必为的。
”这是一个事实,哈特与奥斯丁等命令实证主义者在此问题上也存有共识,但基于这同一的出发点,哈特与命令实证主义者却引申出不同的法律观念。
奥斯丁等认为,法律与主权者、强制和制裁有关,是“主权者的命令”。
这揭示了法律的一个本质特征就是法律在很大程度上“命令”人们为某种行为。
这意味着法律限定了社会中的人在行为结构中享有的选择的范围。
哈特反对以上的命令学说,在《法律的概念》一书中,他对命令学说进行了以下三方面的质疑和批判:第一,在法律的内容上,奥斯丁等人的命令学说无法解释刑法和侵权行为法以外的,不要求人们必须为某种行为,也不强加责任的法如何与以威胁为后盾的命令相关。
例如,在私人领域,人们订立合同和遗嘱,如果按照法律去做,那么所订立的合同或者遗嘱就是有效的文件;如果不按照法律的规定去做,合同或者遗嘱就是一份无效的文件。
“无效”与制裁是不能混为一谈的。
在司法领域,有关法院司法的法律,规定的是审判权的范围和内容,法官的任命方式、资格和任期,司法行为的规范和法院应该遵循的程序。
这些法律的目的是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限,而不是阻止法官做不当之事。
即使存在对于法官滥用职权的刑事处罚,但是这也只是对于法官审判权和司法管辖权规则的必要补充。
法官一般地超越其审判权,其结果是判决的无效或者要被撤消,而不作为一种犯罪予以刑事处罚。
在立法领域,涉及立法权的法律,包括立法权的主体,立法人员在资格和身份,立法方法和形式,立法活动的程序。
违反这些规则的后果只是使某些立法无效,这同样不牵涉任何有关“制裁”、“惩罚”的内容。
法律的概念读书笔记
法律的概念读书笔记法律规则说在弥补法律命令说的缺陷时,自身也暴露了一些缺陷,其观点也不是无懈可击的。
但我想这也无碍于哈特所做的贡献,他使分析法学在二战后的饱受批评中获得了生机,对我们把握一个国家的法体系有太多的助益。
其理论中存在的不能自圆其说之处我想更多的归结于法律现象的复杂和人们认识能力的有限性吧,这有在更多的批判中才能使其理论走向更加成熟。
三、关于法律和道德之间的关系法律和道德之间关系的讨论由来已久,至今仍在持续,期间引起了人们无数的思考同时也诞生了许多理论学说。
在法律和道德之间的关系上,自然法学和分析法学形成了截然相反的观点。
自然法学认为法律和道德之间存在一种必然的联系,人类的实在法应该与通过人类理性发现的道德原则相一致,不道德的法律不是法律,恶法非法。
自然法的这种观点在法学界长期占据主导地位直到分析法学的出现。
在法律和道德的关系上,作为分析法学家之一的哈特如是说:“我们无法否认,任何社会或时代的法律的发展,事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响,此外,当然也会受到个人所推动的启蒙道德批判形式所影响,这些个人的道德视域远超过当代社会所接受的。
但是我们不应该非法引用这个事实,借以证明其他命题:也就是说,法律体系必须和道德或正义有特泮伟江:《超越哈特和德沃金之争》,法制网:①别的一致性关系,或是必须奠基在人们普遍接受的想法上,认为守法是道德上的义务。
再者,即或这个命题在某个意义下为真,但是我们并不能因此推论说,法律体系中特定法律的法律有效性批判,无论是外显或内隐的,都必须和道德或正义有关。
”①在这一点上哈特的观点与其前辈边沁等的观点是一致的,他们都认为自然法学说混淆了自然规则和行为法则,前者是描述性的,后者是规范性的。
我认为这种观点存在许多合理的成分,有许多地方值得借鉴,但是又有其缺陷。
其合理性至少表现在以下三点中:一,在法无明文规定时,不能仅从违反道德标准这一事实出发而认定行为人违法,这势必会损害到法律的安定性进而危害正常的社会秩序;二,不能仅从合乎道德要求这一事实出发,就认定某一规则是一个法律规则。
法律的概念阅读笔记思维导图
法律的概念一、恼人不休的问题法理学的困惑法律是什么三个反复争议的命题法律是命令法律是道德法律由规则构成更为一般性的命题 即前两个命题实际上可以归到该命题之下进行讨论实际上在回答法律存在之处 人的行为为什么不具有随意性的问题 、即法律的义务性来源定义的困难属+种差定义方法的失败:1、上位概念规则本身的不清晰2、所有个例必须具有种差的特征习惯法 国际法等边界事例的限制二、命令、号令、法律三、法律的多样性四、主权者与臣民五、法律(的核心特征是)作为初级规则与次级规则的结合崭新的起点奥斯丁失败的根本原因根本原因 由奥斯丁构建的命令 服从 威胁这些概念不能产生规则这一上位观念 仅仅把人民以法律为行为准则归因于恐惧 不符合现实生活哈特的观点:初级规则与次级规则的结合这个特征对于说明法律是什么至关重要初级规则:科以义务次级规则:授予权力(权利)义务的观念(当我们说一个人有义务时的真正意义是什么)奥斯丁的正确之处从法律存在之处就意味着人们的行为不具有随意性或者说具有义务性出发分析法律是什么奥斯丁的错误之处仅注意到义务的外在面相:有义务意味着如果违反会受到惩罚 拒绝规则忽略了义务的内在面相:有义务意味着给了行动的理由 有些人愿意接受规则并将其视为自己行为的实践理由1法律的要素 初级规则和次级规则的结合仅有初级规则的缺陷什么是应当遵守的规则不确定初级规则不适应社会时不能主动变更有没有违反规则有争议补救方式:产生次级规则承认规则:鉴别什么是应遵守的初级规则变更规则:如何主动变更现有初级规则裁判规则:权威性的确定初级规则有无被违反六、法体系的基础承认规则与法效力承认规则极少被明确陈述为一项规则,表明使用承认规则的人在使用时持一种内在观点,即使用者认为承认规则是社会应当接受的共同标准,并自愿接受其指引、评价。
说某个初级规则是有效的,就是在说该规则已经通过承认规则的提供的判准,成为法体系中的一员。
承认规则具有最高性和终极性 不能说承认规则的效力是假定的 因为其无关乎有效或者无效 它只是被单纯地因为妥当而被适用 其存在是事实问题 至于其为什么被认为是妥当的 就是关于价值选择的问题崭新的问题从法体系的基础在于承认规则这个观念出发承认规则在法体系中的归类问题 两个面向 即是法律 又是事实法体系的存在到底意味着什么最低要求 官员的自愿接受+民众的普遍服从法体系的病理不满足最低要求的失常状况七、形式主义与规则怀疑论法律的开放性结构 使用自然语言无可避免的会有开放结构 边界地带的不确定是我们必须付出的代价障碍一是我们对事实的无知 立法者不可能预测每一种规则的适用情形障碍二是对目标的相对不确定 抽象地谈论价值冲突意义不大 只有个案真实发生时我们才能进一步明确规则的目标 顺带解决适用问题用来反对形式主义 概念法学 法律真实地具有不确定性且应当被接受规则怀疑论的诸多种类 因为规则的开放性而认为规则不存在的理论轻率的怀疑论 规则是法院的决定及对决定的预测真实生活中 大多数人以内在观点看待规则 将其接受为共同行为准则怀疑论的严肃主张 就法院而言 规则的开放结构范围不受限制 没有任何需要法官遵守的正确司法行为标准真实生活并不是要么规则必须绝对的精准严格 要门规则全部开放 毫无限制 而是核心语义确定 边界事例模糊 某一项规则存在例外不代表不存在规定限制条件的规则是否自愿适用规则的条件为 没有做受规则约束的行为之前 就用该规则证成行为法院大多数时候均是以规则作为共同标准 而非假装在适用规则 法官内心是认同规则的司法裁判的终局性与不谬性设立规则适用上具有终局性必定具有适用错误的风险 但这是在所有领域都会发生的事情 不能以此证明规则不存在规则的权威性 并不能证明法官的决定才是规则 任何时候 法官是法体系的一部分核心语义的确定性足以为正确司法提供标准之所以法院不仅具有制度安排上的权威性 还具有实际的权威性 因为法院将规则的核心意义是为司法时不能忽视的东西承认规则中的不确定性 由法院来解决对承认规则争议是否会动摇法体系基础在于规定是否具有法效力的承认规则法院之所有权威去决定终极判准的效力问题 是因为这些判准在同一时刻 在绝大多数领域中不会产生适用争议 只在边界实例中才有讨论的必要 法院在广大的 核心的法律领域中 接受规则支配并毫不怀疑的运作八、正义与道德九、法律与道德十、国际法国际法是不是法的问题论证奥斯丁理论的失败1、以惩罚为后盾的威胁2、普遍服从主权者的习惯3、无限主权者以惩罚为后盾的错误被威胁做了某事不能解释某人有义务做某事2有义务做某事和实际做没做某事是独立的 而强迫做了某事通常意味着实际做了某事 而法律的义务性恰恰意味着 有没有义务做和实际做没做要分开3法律的功能并不仅是被违反后实施制裁 从而达到引导行为的目的 法律在被违反前已经在用各种标准控制着社会生活4普遍服从主权者的习惯无法解释前任主权者去世后 服从习惯消失了 为什么还要遵守他制定的法律也无法解释后任主权还没有形成服从习惯 为什么他有权制定法律无限主权者的错误不服从于任何人的主权者不符合现代国家的现实状况 人大代表制定法律后也要遵守法律 无限主权者必然不能服从于法律自然法和实证主义不否认法律和道德的相关性 但不承认法律和道德的必然性 法律是一种社会社会事实备注:1. 红灯停:看见红灯停下来不仅是因为害怕扣分,还有更重要的原因是人们认为红灯是他们停下来的理由我不仅停下来了而且我停下来在法律上是正确的是我实践理由2. 被打劫的B被强迫交出了金钱显然不能替换为B负有交出金钱的义务义务确实表示一定的外在压力和强制但更重要的是可以表是这种压力的正当性3. 观察现实生活可知有义务做某事并不意味着实际做某事有义务不闯红灯但闯红灯的人很多4. 法律(规定)是用来被违反的这个判断为什么是错误的?因为它只看到法律的的外在面向即一群人实施某人行为后通常会被惩罚因而规定想起到作用是通过惩罚威胁实现的但现实是还有一种关于规定的内在观点即有部分人认为规定本身是正当的是其行为的标准自愿接受并自觉自觉遵守从而在没有违法时也发挥了控制功能换言之如果法律的功能仅仅在于用惩罚实现矫正违法行为警示其他人正确行为,那就无法解释我们为什么会去批判违规定的人这个现实即如果某人偷盗了,不仅会受到法律制裁,同样会受到人们的批判,说他是不对的,是个坏人但在外在观点看来,法律的功能仅在于惩罚这个人实施偷盗仅仅是因为他不害怕惩罚那么人们有什么理由去批判这个是坏人呢?由此就可说明确实存在一种上述的内在观点的东西,人们会去批判就是因为把法律当做了约束自身和评价让人的标准。
(完整word版)新分析法学派的介绍
新分析法学派——法律的概念哈特在《法的概念》一书中,以法律实证主义为基础,运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题,系统地阐述了他的新分析法学学说。
对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的.奥斯丁认为,法是以命令为核心,包括主权者和制裁三要素的有机整体。
哈特对此持否定态度。
认为它过于简单,无助于人们对法这一社会现象进行全面了解,它歪曲了法的特征,必将带来法律专制主义。
具体地说有四个缺点:①这一定义似仅适用于刑法,而刑法只是诸多法律之一,且刑法不仅适用于一般人,也适用于立法者本人;②法是一种行为规则,包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性,而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任;③法的产生形式即渊源具有多样性,如习惯法并不是以明文规定的形式产生;④在奥斯丁的定义中,主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人,这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位,因为他们本身也受法律的限制,并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。
他认为法是第一性规则和第二性规则的结合,坚决主张抛弃命令说的法的定义,主张建立以规则为核心的法的定义.在哈特看来,所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”,主要规则要求人们从事或不从事某种行为,是设定义务的;次要规则是领队辅助主要规则的,是授予权力的。
从一定意义上讲,主要规则是主要的,人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则,也可以决定主要规则的范围或控制其实施.哈特认为在一个小型、简单的前法律社会,仅存在非官方的主要规则,这是一种简单的社会控制形式,它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点,而要保证一个复杂的、正常运转,就必须引入次要规则来补充。
这是“从前法律世界走向法律世界的一步”,一个无可争议的法律制度将由此形成.哈特认为可以用承认规则消灭不确定性,用改变规则消灭静态性,用审判规则消灭社会压力的无效性。
其中承认规则最主要,只有通过承认规则的承认,主要规则才具有法律效力,因此,承认规则是“法律制度的基础”,“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则"。
法律的概念(读书笔记)
《法律的概念》的读书笔记发表时间:2009-5-20 21:38:00 阅读次数:368 所属分类:读书笔记注:这个笔记不是本人所记,而是从人文小屋上偶得,并不代表本人的任何看法,希望能对各位朋友看《法律的概念》时能有所帮助,也望原博主谅解。
法律的概念【英】哈特著张文显等译中国大百科全书出版社1996年第一章经久不绝的问题和其他学科不同,在法律学里,“什么是法律”的问题反复被提出来,并且史上的思想家们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答。
并且有意思的是,大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。
但我们并不能简单通过列举法律体系的标准事例来解决这个问题,最好的方式不是急着去回答问题,而是弄清楚到底什么问题在困扰着我们。
作者提出三个问题:法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系?法律义务与道德义务有何区别与联系?什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律?作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题。
回答第二个问题,需要批评自然法理论,即将法律理解为道德或正义的分支,并且法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性。
第三个问题要解决的是社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。
有人指出,规则的预测性面向不是关键的,其作为指示标或证立的地位才是本质性的。
对此有两种批评,极端的观点认为拘束性规则的观念是混乱或虚构的。
英美国家常见的批评是从法官的裁量去证成法律实质是法官的发现。
作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义,虽然下述作法是可能的:分离出并掌握住一组核心要素的特征,这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。
因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足,尤其像“法律”这样的定义。
所以,本书的目的不在提供一种作为规则的,对于“法律”这个概念的定义,本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析,并对法律、强制和道德这三种社会现象间的相似之处和差异处提供较为清楚的理解,借以将法理论的研究向前推进。
法律的概念 第六章导读
比如,对于法律传统范畴的完满分析,例如戴西所谓英国宪法制度和宪法惯例的分类,比如,法律和政治思想的典型术语的解释。他甚至提出,法律制度本身就存在一种自身的病状。哈特把这种现象归结为一种法律本身的空缺,这种空缺渊源于人类语言本身的空缺。比如,法律领域经常被划分为立法和判例两大部分,在任何一个部分,都存在不确定性。判例和判例之间并不是完全吻合的,当成文法被适用于具体案件时也存在不确定的情况,因而,语言留给法官自由裁量的范围是宽泛的,这实际上是一个“选择”的问题。哈特说,判例和立法,“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性;它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”由于这种空缺,不同的法学家对于法律有不同的解释,两种极端的理论由此产生,一个是坚信规则的机械法学,即形式主义,另外一个是拒绝规则的现实主义法学,特别是其中的规则怀疑主义。
英国学者哈特的《法律的概念》,为学人视为法理学经典中的经典,这已是不争的事实。在英美乃至整个西方,这一文本又成为分析实证品格的法理学或转向或变革或发展的承上启下的叙事作品。它弱化了一个旧语境,开启了一个新语境。在新的语境中,分析实证法理学具有了新的叙事策略和新的话语诉求.
在本书的第六章中,哈特先基于第四章的基础,论证了承认规则和法的效力。“对一个法律的存在来说,有两个最低限度的条件是必需的和充分的。一方面,根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守;另一方面,该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则,必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。”
比如,假设在公园内有一病人需要急救,救护车是否可以进入公园?在公园内出现了火情,消防车是否可以进入公园?人们不会争论救护车、消防车是否为车辆,但会争论根据规则它们是否属于禁止之列。有人会认为,应该允许救护车和消防车进入公园救人灭火,因为这是特殊情况;有人会认为,不应允许,因为规则规定禁止车辆进入,救人灭火是应该的,但可以采用人工或其他的方式,并不一定要违反规则让这些车辆进入,严格遵守规则是颇为重要的。
哈特法律的概念读书报告
哈特法律的概念读书报告一、前言作为一名法学专业的学生,在法理学课程中,我们学习了哈特的法律概念,这是一种非传统的法律理论,对于我们理解现代法律体系及其运作有重要意义。
本篇文档就是我读完《法律概念》这本书的读书报告,旨在总结哈特法律概念的核心思想和争议点。
二、哈特法律概念的核心思想哈特在《法律概念》这本书中,提出了法律的“规范性”和“体系性”两个最基本的特征。
他从“内部立场”来看待法律的基本特征,认为法律的规范性是指法律有义务和权利约束公民行为,而其体系性则是指法律是一个逐步发展、层层分明的系统。
哈特论述法律是一个规范体系,即法律是由一系列规范组成的体系,这些规范规定了个人、团体等各种主体的行为规则。
规范是法律的核心概念,它区别于命令、禁令和期望等概念。
规范内含有一种理论性的价值判断,且规范必须是一种具有普遍性和永久性的特有表述方式。
规范既发生于空间也发生于时间,在一定的时空范畴内适用,并且会随着时间和环境而发生变化。
在哈特的法律体系理论中,法律是由基本规范、次级规范和最高规范组成的体系。
基本规范是法律的基础,它规范了社会的基本行为规则,包括法律名词、法律规则等成分,基础规范具有权威性和绝对性,即它们不能被推翻或分解。
在基本规范之上,是次级规范,它是基于基本规范的解释而产生的法律规范。
最高规范是指创立和修改基本规范的权力机构。
哈特认为,法律不仅是一个过程,也是一个结果。
他区分了“法律存在”和“法律效力”的概念,法律存在指法律规范本身的存在,而法律效力则是指这些规范被遵守和执行的程度,即法律的实际作用。
三、哈特法律概念的争议点哈特的法律体系理论是一个高度抽象和完美的理论体系,但它没有考虑到现实中法律规范执行的多样性和不完备性。
如何建立一个统一的最高规范,如何判断基本规范之间的关系,如何解决权力机构的分歧等都是难以回答的问题。
哈特试图将法律规范建立为一套完整、封闭的系统,但现实并非这样,法律规范存在着各种各样的缺陷和漏洞,规范之间的关系也并不那么清晰。
《法律的概念》读后感精选
?法律的概念?读后感假设要答复“法律是什么〞势必就会面临一个给法律下定义的问题。
有些事物可以轻而易举的对其下定义,但有的却不那么容易,比方法律。
圣奥古斯丁对时间观念的名言:“那么,什么是时间?如果没有人问我,我是知道的;如果我希望想问我的人释明它,那我就不知道了。
〞以及众多法律人对法律是什么,也无法做出一个准确的定义。
上面的划线内容,均为哈特在书中的观点。
但是我实在是不敢苟同。
不知道是我的知识水平过低还是哈特在无病呻吟,无中生有,只是为了讨论问题而去讨论问题。
法的定义这个问题我认为并不难以答复,尽管我现在还不能称自己为法律人,但是我目前就可以对这个“法律是什么〞的问题做出一个准确的定义。
根据马克思主义对法的定义如下:“法是阶级统治的工具〞。
如果要我解释一下为什么法是阶级统治的工具,我也可以毫不谦虚的说,我可以清楚的解释这个问题。
如果一个像我这样水平的法科生都知道法律是什么,那么身为法学家的哈特又怎么可能不知道呢?你可能会问,哈特可能不知道马克思主义的观点。
我觉得不可能,因为身为法学家,必定是博闻强识,博览群书。
而且,哈特是二十世纪的法学家,不可能不知道十九世纪的马克思。
或者换一种角度来说,不以马克思主义对法的定义来说,可以列举与哈特同时代的各大法学流派对法的定义的说法,足以证明为数众多的法律人是对“法律是什么〞这个问题可以做出一个准确的定义的。
那么哈特在明明知道法律人们可以答复这个问题,为什么还要说没有法律人能够答复这个问题,明明人家可以答复“法律是什么〞这个问题,哈特却认为人家不知道,为此还专门写了?法律的概念?来答复这个问题。
这是不是有脱了裤子放屁之嫌?以上的想法,只是我在刚刚开始阅读第一章时产生的,读至本章结尾,不难发现,哈特此举是醉翁之意不在酒,我认为哈特只是借“法律是什么〞这个问题来引出下面几章的内容,而并不是真的要去答复这个问题。
哈特可能对问题的答案并不关注,而是重视找到答案的这个过程中所发现的有趣的事。
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第三部分:正义、道德、法律的关系
这一部分主要是第八章和第九章。哈特首先论述了正 义的有关原理,这一部分是哈特正义观的集中体现,他指 出“正义是道德的一个特殊切面”p155,当然正义是不能 等同于道德的,有别于一般行动道德。”“公平”通常和 社会生活的两种情境有关:p156 • 第一种情境和个人行为无关,而是涉及个人的不同的社会 阶级; • 第二个情境关于补偿和矫正已经造成的上海大众主张。正 义的观念主要可以概括为:“等着等之,不等者不等之”。
a、适用范围 p44-46 b、法律的多样性p29-43 c、起源模式p47-49
第二部分:论述法律规则的问题
• 从第五章到第七章。 • 第一性规则,它是指不论人民愿意不愿意,他们被要求去
做或不做某种行为的规则。 • 第二性规则,规定人们可以通过做某种事情或表达某种意
思,引入新的规则,以废除、修改旧的规则,决定它们的 范围和运作的方式。第二性规则是在第一种类型的规则的 基础上产生的,它被称为次级规则,它是关于初级规则的 规则,它规定了人类可以通过说或做某些事,而引入新的、 取消或修改旧的初级规则,或以各式各样的方式国际法不是法”的观点p220 • 哈特又反驳了将“国际法”归为“道德”的观点
提出了三点理由:p225-226 a、道德压力的压力形式与违反国际法的压力形
式不同的 b、有一些国际法上的规则是无关乎道德的,它
们可能只是一些程序性的规定 c、进一步论证国际法与道德有性质上有差异
The end,thank you!
• 1、法律与道德的区别 p170-177
a、重要性 b、非有意改变 c、道德的故意性 d、道德强制的形式
• 2、法律与道德的连接点 p190-194 ①人的脆弱。 ②近乎平等。 ③有限的利他主义。 ④有限的资源。 ⑤有限的理解和意志力量。
《法律的概念》读后感(最新版)
《法律的概念》读后感《法律的概念》读后感哈特在本书中围绕法学领域中三个反复出现的议题:法律和以威胁为支持的命令有何区别;法律义务和道德义务有何区别和关联;什么是规则,以及在何种程度上,法律是属于规则的问题一一展... 《法律的概念》读后感哈特在本书中围绕法学领域中三个反复出现的议题:法律和以威胁为支持的命令有何区别;法律义务和道德义务有何区别和关联;什么是规则,以及在何种程度上,法律是属于规则的问题一一展开,条分缕析,富有哲思性,引导我去辩证地思考生活中的法律问题。
哈特在本书最开始便以抢匪以暴力为威胁对银行职员发出交钱的命令这一在日常生活中并不会引起人们过深思考的案例来引出奥斯丁学派的法律命令学说,并在该书前三章法律的多样性,法律、号令和命令,主权者与臣民中对该论点进行了多角度的分析与驳斥,借此表达了法律规则学说的观点:法律是由科于义务的初级规则和创设义务的次级规则两部分共同构成的。
下面,我想谈谈在看完这本书前三章后我的一些理解。
命令学说的主要内容是法律是由主权者发出的,以威胁为后盾的一般性命令。
哈特着重针对命令学说中的主权者,威胁,以及命令等要素对该学说进行了驳斥,并进一步论证自身所支持的规则学说的合理性。
命令学说认为,命令的发起者是主权者,主权者是独立于法律体系之外的。
在传统的主权学说中,国家是由主权者和臣民构成的垂直结构臣民习惯性服从于主权者所颁布的一切命令,而主权者对其他任何人无习惯性的服从,即主权者并不在法律限制的范围之内。
但是,真的存在不受限于任何法律的主权者吗?如果存在,主权者又是谁?基于此,哈特认为主权理论存在以下的漏洞:以现代社会的实际情况来观照,立法者的许多权利是受到限制的,大多数宪法都包含了对立法权力的限制,因此立法者与所说的不受服从的主权者在法律地位上是不同的,即不受限制的主权者不会是我们普遍意义上所提及的立法者。
那么,主权者究竟存在于何处?在这里,哈特同意奥斯丁学派所提出的构成或形成拥有主权之主体的是选民这一论述。
哈特 法的概念
哈特法的概念哈特法(Hart's Law)是由英国法学家赫伯特·拉奇·哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart)于1961年提出的一种关于法律定义和有效性的理论。
哈特是20世纪英国最重要的法学家之一,他的理论对现代法学产生了深远影响。
哈特法的核心概念是“内部立场”(internal point of view),即从法律内部出发,通过参与者的视角来理解和评估法律的存在和有效性。
哈特认为,法律是由人创造和应用的一种规则体系,因此只有从法律参与者的角度,通过他们对法律的接受和遵守,才能理解法律的意义和效力。
在哈特看来,法律体系的存在和有效性是建立在人们对其具有认同感和遵守意愿的基础上的。
他提出了“内部维度”和“外部维度”的概念,以区分法律内部和外部的视角。
内部维度是指法律参与者通过接受和遵守法律来认同法律的存在和效力,从而赋予其约束力和权威性。
而外部维度则是从外部观察和分析法律,不考虑法律参与者的态度和行为。
哈特进一步将内部维度分为三个层次:规范意识、集体意识和习惯意识。
规范意识是指个体对法律规范的认同和遵守,是法律参与者个人层面的接受和意识。
集体意识是指一个社会群体以一种普遍的态度对法律规范的接受和遵守,是法律参与者群体层面的信仰和共识。
习惯意识是指通过长期的行为惯例和社会实践,法律规范成为人们的行为准则和习惯,自动地被遵守。
根据哈特的理论,法律的存在和有效性并不仅仅依赖于法律规范的形式,而更重要的是法律参与者的接受和遵守。
法律规范需要得到法律参与者的认同和支持,才能成为一种具有约束力和效力的规则。
法律参与者接受和遵守法律规范的原因可以是道德信仰、社会习俗、法律制度等多种因素的综合作用。
哈特法不仅对法律的存在和有效性提出了新的解释,也为法学的其他领域提供了新的理论基础。
例如,在法律解释和法律评价中,哈特法强调了从法律内部和参与者角度去理解和评估法律的重要性。
哈特《法律的概念》导读
哈特《法律的概念》导读作者:EosAurora哈特,郝伯特·莱昂内尔·阿道尔弗斯(Hart,Herbert Lionel Adolphus,1907—1992),英国法理学家,新分析实证法学派(new analytical-positivist Jurispradence)代表,当代西方法学界最有影响的人物之一。
身居作为二战后英美法理学重镇的牛津和在一系列法律理论元问题上开创性的杰出贡献,使哈特长期成为世界法学论坛的中心。
以1953年的就职演说《法理学中的定义与理论》为开端,哈特致力于法理学研究的语言学转向;伴随50年代末至60年代中期著名的哈特—富勒(Lon L Fu11er,1902—1978)、哈特—德夫林(P.Devlin,1905一)论战,最终促成新分析法学作为一个强劲法学派的确立。
[1]《法律的概念》一书,是公认的世界法学经典著作。
爱尔兰法理学家J.M.凯利认为:1961年《法律的概念》一出,“立即在英美法律理论界确立了其核心地位,并巍然屹立30年。
《法律的概念》篇幅不长也不十分详尽,但它引发了大量的著述,并且,无论它有怎样的错误,都必须被视为20世纪法理学的开创性著作之一;关于这本书本身,《埃劳德法理学导论》的作者们没有给出任何摘录,它们的理由是法理学专业的每位学生都必须通读它。
”[2]。
哈特法哲学的有力批判者德沃金(Ronald Dworkin)则明确指出:哈特所阐述的法哲学观点“清晰而且精湛”,“在法哲学的任何其他方面,建设性的思想必须从考虑他的观点开始。
”[3]一、哈特对奥斯丁“法律命令说”的批判哈特在《法律的概念》中提炼出三个相互关联的“复现的问题”,用来驾驭既有法律理论重大争议的现实主义所犯错误恰恰在于他们将奥斯丁的法律定义与法律实证主义等同,从而大行其道。
焦点所在,认为这三个问题导致“什么是法律”受到不断地追问:第一,法律和法律义务与以威胁为后盾的命令之间有何区别与联系;第二,法律包含的命令因素与道德规则的义务强制之间有何区别与联系;第三,究竟什莫是法律意义上的规则观念,规则与“习惯性一致”和“结果的可预测性”之间有怎样的区别与联系[4]。
(完整版)哈特《法律的概念》读书笔记
哈特《法律的概念》读书笔记哈特(1907-1992),英国著名法学家。
新分析法学派首创人。
曾长期任牛津大学法理学教授,是西方世界著名的法理学大家。
他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。
20世纪60年代末,在西方法学界,以哈特与L.L.富勒为中心,开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。
1907年,哈特生于一个犹太家庭。
1929年毕业于牛津大学,成绩优异,对古典文学、古代历史、哲学尤其是新兴的语言哲学很有兴趣。
毕业之后从事律师工作8年,如果没有这段从事法律实务工作的日子,他不可能成为一名法学家。
聪慧的头脑,正规的学院教育,较长的司法实践,对文史哲的浓厚兴趣,哈特的经历符合了成长为一名法学大家的基本要求。
哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书,是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典,已经被翻译成许多不同语言的版本。
从1961年问世以来,本书就以它优美的文笔和清晰的论证,激发了无数学生去思考诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别等法律相关的种种问题。
他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。
哈特在《法律的概念》一书中,将法律的概念,或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”(persistent questions),正如哈特所言:关于人类社会的问题,没有几个像“什么是法律”这个问题一样,持续不断的被问着,同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的,甚至是似是而非的方式提出解答。
哈特对法律的阐释是描述性的,而非一句话的定义式。
他在书中写到:“当我看到一只大象时,我可以认出它,但是我无法定义它。
”哈特在其《法律的概念》中,最后的结论是,无法给法律下一个准确的概念。
法律和政治,本身就血肉相连。
但是,如果是民主社会,统治阶级就是全民,法律就会变成全民意志的体现,而且会制约政治,让政治在法律规定的游戏规则下玩,这就是法治国家下的语境。
这本书是为法理学的学习者量身定做的,目的是想要促进对于法律、强制与道德的理解,这些社会现象虽不相同但相互牵连。
法律的概念读后感
法律的概念读后感法律的概念读后感《法律的概念》是由英国法律学者H.L.A.哈特著作的一本法学经典著作。
该书通过对法律概念的深入剖析,试图解答“什么是法律?”这一基本问题。
在读完《法律的概念》后,我对法律有了更深入的了解和认识。
通过哈特对法律概念的澄清和分析,我明白了法律的本质和特征,并对法律的价值和功能有了更深入的思考。
首先,哈特在书中明确指出,法律并不是一种内在于对象的现实力量,而是由人创立和约束人行为的一种规定。
这一观点与自然法学派的观点完全不同,后者认为法律是存在于自然中的普遍原则。
哈特的想法使我认识到,法律是人们为了实现社会秩序和公正而创制的一种规则体系,是人类社会的产物。
在这一观点的引导下,我开始思考法律的价值和作用。
其次,哈特强调法律的特征是规范性和外在性。
法律规定了人们的行为和义务,对人们的行为进行约束和规范。
因此,法律具有强制执行的特征,它通过法律权威的力量来确保人们遵守法律规定。
这使我铭记于心:法律不仅是一种准则,更是一种强制力。
只有通过强制力的行使,才能保证法律的有效性和权威性。
此外,哈特还对法律的存在和效力提出了深入的思考。
他认为法律的存在和效力并不仅仅取决于其正式制定和法律体系的完善,更关键的是法律规则在社会中的接受和认可。
没有人们的遵守和承认,法律就失去了效力。
这使我想起了一句名言:“法律存在于纸上,正义存在于人心中。
”只有当人们内心真正认同法律的权威和正当性,才能真正实现法律的效力。
最后,读完《法律的概念》后,我对法律的态度也有了一定的变化。
以前,我对法律一味地崇拜和顺从,认为它是维护社会稳定和公正的保障。
但通过哈特对法律的深入分析,我明白了法律并非完美无缺,它也会受到人的主观意识和价值观的制约。
法律体现了一种社会意志,它既需要人们的认同和遵守,也需要不断的发展和更新,以适应社会的变革和进步。
通过读《法律的概念》,我对法律的本质和特征有了更深入的理解,明白了法律的规范性和外在性,以及法律的存在与效力与人们的认同和遵守有密切关系。
《法律的概念》读书报告——论法律作为初级规则和次级规则的结合
论法律作为初级规则和次级规则的结合——哈特之《法律的概念》读书报告姓名:学号:班级:引言哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart,1907-1992),英国著名的法理学家,当代西方新分析实证主义法学,即语义分析法学的创始人。
哈特是第二次世界大战以后本文最负成名的法学家之一,是二战后分析实证法学的“旗帜”,由他创立的新分析实证主义法学与新自然法学和社会学法学共同构成了现代西方三大法学派别。
《法律的概念》一书是哈特和新自然法学派代表富勒在长期的论战中形成的一个法律成果。
德沃金在评价哈特的法哲学理论时指出,他的观点:“透彻而精辟,在法哲学的几乎任何一处建设性的思想必须从考虑他的观点开始。
”一.法律科学的关键——初级规则和次级规则的结合1.法律和以威胁为后盾的命令法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联,这个问题是哈特在给出“什么是法律?”这个问题的答案之前所提出的让人们感到困惑的三大问题之一(另外两个分别是法律义务和道德义务的区别和关联以及什么是规则,以及在何种程度上法律是属于规则的问题)。
关于这个问题,作者举出了一个例子:一个抢匪命令其被害人交付钱包,并且威胁他,如果拒绝就会开枪;假使这个被害人顺从了,我们就将他不得不如此做的行为称为他是被强迫这样做的。
对某些人(作者在指奥斯丁)而言,在上述“命令”和“强迫”意义下,当某人顺从时就找到了,我们法律的根本要素。
而作者却认为这个以简单的要素来化约复杂法律现象之做法固然吸引人,“却也可能是使问题扭曲与混乱的根源(第7页)”,就算在刑法这个看似最为合适的例子上亦复如此。
面对奥斯丁在《法理学》一书中试图用命令和威胁对法律概念进行最清晰、最彻底的分析理论,哈特在本书第二章中首先对“威胁”提出了质疑,作者认为对人“发号施令”主要靠的是对人行使权威,而不是运用对人造成伤害的制裁能力。
在银行抢劫案中抢匪对银行职员下达的是以威胁为后盾的命令。
显然,作者认为奥斯丁并没有区分以威胁为后盾的命令和以权威为后盾的命令两者之间的区别。
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哈特《法律的概念》导读上徐爱国哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。
他于1961年发表的《法律的概念》,是新分析法学形成的标志。
在这本短小、简练和富于思辨的小册子里,哈特提出了他著名的“法律规则说”,评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。
《法律的概念》是当代不可多得的法理学权威著作。
这里从如下几个方面作出介绍:一、哈特理论的两个思想来源哈特的理论渊源于两个方面的理论基础,一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统,一个是语言哲学。
在《法律的概念》中,哈特曾经用三章的内容探讨奥斯丁的法理学。
从表面上看,哈特是在批评奥斯丁的理论,但是从根本上说,哈特仍然坚持分析法学的立场,或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。
不同的是,哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。
法律实证主义的内容是什么,不同的作家有不同的看法,按照哈特的理解,法律实证主义意味着:第一,法律是一种命令,这种理论与边沁和奥斯丁有关;第二,法律的概念分析,首先值得研究,其次不同于社会学和历史的研究,再次不同于批判性的价值评价;第三,判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来,无须求助于社会目的、政策和道德;第四,道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫;第五,实际上确立的法律,不得不与“应然”的法律区分开来。
1 哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面,第一是法律命令说,第二是法律和道德的分离,第三是“实在法”和“应然法”的分离。
从哈特的理论倾向上看,除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外,在另外两个方面,他都坚持了奥斯丁的立场,只是在程度上有所变化。
如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话,那么我们可以说,取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学,或者说,是他的法律规则学说。
1861年奥斯丁的《法理学讲义》出版,到哈特1961年出版《法律的概念》,分析实证主义法学一直在英美国家占主导地位。
奥斯丁的理论以简洁和明确见长,而法律又是一个复杂和有时无规律可寻的社会现象。
因此,近百年来,围绕着法律的概念问题有着各种各样的争论和看法,许多法学家对于奥斯丁的法律命令说提出了尖锐的批评。
在这些理论中,哈特列举了卢维林的看法,霍姆斯的看法,格雷的看法和凯尔森的看法。
其中,哈特突出了卢维林的概念,即法律就“是法律本身”,和霍姆斯的看法,即法律是“对法院将要做出什么判决的一种预测”。
哈特承认,这些看法并不是思想家或者哲学家的主观臆断,而是法学家或者法官在其职业活动中深思熟虑的成果,是他们对于法律现象长期反思的结果;他们的这些言论确实也增进了我们对于法律的理解,启发了我们的思路。
但是,哈特又说,这些光怪陆离的理论走向了另外一个极端,让我们产生了困惑,“与其说它们是冷静的定义,倒不如说他们是对那些被过分忽略了的法律真理的巨大夸张,其光芒使我们得以看见法律之中的许多掩蔽之物,但是,这些光芒如此之强,以致于使我们对其余的东西视而不见,并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解。
”2产生这些争论的原因是多方面的,比如,法律有其明确的一面,也有其模糊的一面。
在明确的方面,比如法律是一种行为规则,法律规定损害赔偿,法律设定权利和义务等等,这是不会发生争论的;但是在模糊方面,比如原始法和国际法是不是一种法律等等,不同的人从不同的角度就有了不同的答案。
哈特似乎认为,发生这些争论的主要原因实际上是一种语言的原因,或者说人类语言本身的缺陷导致了人们对于法律概念永无休止的争论。
首先是认识的标准问题,原始法和国际法没有立法机关,没有制裁体系,没有相应的法院,因此以“立法机关、制裁体系和法院”作为法律必要要素的法学家就会否定原始法和国际法是一种法律,反之,不以“立法机关、制裁体系和法院”作为法律必要要素的法学家就不会否定原始法和国际法是一种法律。
其次是标准的边际情况,比如,脑袋光而亮的男人是秃子,头发蓬乱的男人不是秃子,那么头顶光亮而周变有发的男人是不是秃子呢?这就有不同的看法。
最后也是最重要的是语言本身的问题,因为语言本身具有一种空缺,“在所有的经验领域……都存在着一般语言所能提供的指引上的限度,这是语言所固有的,”“规则本身是使用语言的一般规则,而一般词语的使用本身也需要解释,……它们不能自己解释自己。
”3 由于这些缘故,人们对于法律的概念有着长期的争论,哈特把这些争论总结为三个方面的内容:第一,法律与强制命令之间的关系,第二,法律义务和道德义务的关系和第三,规则在什么程度是才可以算是法律。
哈特宽厚地说,作为一种文字上的启示,定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是一个标明界限或者使一种事物与其他事物区分开来的问题。
我们不能要求太高,我们毕竟是人,而不是神。
奥斯丁的法律命令说是试图用最简单的概念来解释法律的本质特征,而这种把复杂的法律现象简化成简单要素的诱人做法,反过来成为歪曲和混乱之源,但是,“简明而又不可缺少的理论所表现出来的失误,与反对它的那些更为复杂的理论相比,是通向真理的更好的路标。
”所以,哈特说,他的《法律的概念》的目的“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义,而是想通过提供一种改进了的分析和一个更透彻的理解来促进法律理论的发展。
”二、对奥斯丁法律命令说的评析哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”5,并认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”的扩大。
这种情形是说,一个强盗命令他的受害者交出钱包,如果拒绝就以开枪相威胁。
在这个情形中,强盗对受害者的命令具备了奥斯丁法律命令说的所有要素:持枪的强盗对于受害人而言,是一位优势者;强盗对受害者发出了行为的命令,即交出钱包;如果受害者不服从,强盗就要枪杀他,即制裁。
然后,哈特从三个方面来分析奥斯丁的法律命令说的缺陷。
1,法律的内容哈特认为,奥斯丁的法律命令说可以解释刑法,“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,至少存在着惊人的相似之处”6,法律命令说也可以解释一些侵权行为法。
但是,对于其他重要类别的法律,法律命令说完全不能解释,比如合同法,比如遗嘱法,比如婚姻家庭法。
这些法律执行的是完全不同的社会职能,以威胁为后盾的命令与它们毫无共同之处。
这些法律并不要求人们必须以某种方式行为,也不强加责任和义务;它们是设定某些条件和程序,确立人们权利义务的结构,使人们实现他们的愿望。
以订立合同和遗嘱为例,合同法和遗嘱法所规定的是行为人的权利能力,行使权利的方法和形式,法律文件的形式,设立权利义务的结构,法定的期限等等。
如果我们按照法律规则去做,那么我们所订立的合同或者遗嘱就是有效的法律文件;如果我们不按照法律规则的规定去做,那么我们的合同或者遗嘱就是一份无效的文件。
“无效”的文件即不是规避或者违反法律义务和责任,也不是一种犯罪,更不会受到主权者的制裁。
以法院司法法为例,法院规则规定的是审判权的范围和内容,法官的任命方式资格和任期,司法行为规范和法院应该遵循的程序。
这些规则的目的是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限,而不是阻止法官做不当之事。
即使存在对于法官滥用职权的刑事处罚,但是这也只是对于法官审判权和司法管辖权规则的必要补充。
法官一般地超越其审判权,其结果是判决的无效或者要被撤销,而不作为一种犯罪予以刑事处罚。
以立法权为例,涉及立法权的规则包括立法权的主题,立法结构人员在资格和身份,立法的方法和形式,立法活动的程序。
违反这些规则的后果只是使某些立法无效。
哈特接着分析了有关的三种看法,第一,“无效”和“制裁”。
哈特认为,无效不同于制裁,不能把制裁扩展至包含无效。
他说,把一个制裁的概念扩大到包括无效在内,是造成混淆的一个根源。
第二,“假设条款”和“制裁”。
这与上一个看法正好相对,它把法律仅仅看成是一种假设条款。
哈特认为,这种看法也是不对的。
第三,为了获得统一的法律模式,而曲解不同类型的法律规则。
这种看法的坏处,是混淆了不同法律规则之间的不同特点,不利于对于法律的理解。
2,适用的范围法律命令说的最能解释刑法,其立法模式是“针对”他人而设立行为模式,因为法律命令说是一个人希望他人如何行为,比如一个专制君主可以不受他自己所制定法律的约束。
但是哈特说,立法从本质上说,不仅仅是只是涉及他人行为的规则,而且立法者自己也要受到这种法律的约束。
因此,法律命令说存在着缺陷,我们需要一种新的解释法律的方法。
这里,哈特提出,要于“约定说”代替“命令说”。
“对于理解法律的许多特征来说,约定在许多方面是一个比强制命令要好得多的模式。
”7 制定法律就象作出一个约定,首先存在一定的规则,依照此规则,具有资格的人为一定范围的人设立义务,这些义务同样适用于从事立法的人。
当然,约定和制定法律之间也还有许多的差别,但是这对于理解法律不失为一种较好的方法。
哈特指出,作为对于强制命令或者规则的模式的矫正方法,需要一个崭新的立法概念,即立法者不是一个下达命令的人,不是一个处于命令之外的人。
他像一个约定者,他行使规则的权力,同时必须置身于法律的范围之内。
3,起源的方式与法律命令说最相冲突的是习惯的法律地位。
习惯是否是真正的法律是法理学长期争论的问题,主要涉及两个问题:第一,“习惯本身”是不是法律?一般的说法是,习惯本身不是一种法律,只有当法律承认了习惯的效力之后,习惯才具有法律的效力,才成为一种法律。
第二,“法律承认”的含义是什么?哈特认为,在现代世界,习惯通常是一个次要的渊源,习惯成为法律,要么通过主权者及其代理人的命令,或者通过法院的自由裁量。
按照命令说,主权者的立法行为,要么是他的明示命令,要么是他的默示命令。
所以,在法院将习惯规则适用于特定的案件之前,习惯只是习惯,决不是法律。
“当法院适用它们,并依照它们下达了生效的命令时,这些规则才第一次得到承认。
”8 哈特进一步分析,对于习惯的法律地位这些命题,也存在许多反驳意见。
第一,在许多情况下,习惯在被法院采用之前,可能就具有法律的效力。
在这个问题上,哈特没有举出具体的例证,只是从“可能”和“必然”的语言分析上论证。
第二,习惯变成法律,根本原因在于主权者的默示命令。
哈特用三个命题来总结他对于法律命令说的批评,第一,法律命令说可以解释刑法,但是即使是刑法,它也不是仅仅下达一种命令,同样使命令者受到法律的约束;第二,其他类型的法律不是强加一种责任,而是提供一个法律的强制框架,使人们有权设立权利和义务;第三,某些法律不是起源于一种命令,而是起源于一种习惯,习惯成为法律往往并不是人们有意识的立法行为。
接下来,哈特批评了奥斯丁的主权论。
哈特把奥斯丁的主权者归纳为“一个人或一组人,该社会的绝大多数人习惯地服从他(他们)的命令,而他(他们)却不习惯于服从其他任何人。