关于企业间资金拆借的备忘录

备忘录

敬启者：

就企业间相互拆借资金是否合法及存在何种风险，我检索了相关法律法规，现以本备忘录阐述我的意见和建议，供参考。

一、企业间相互拆借资金是否合法?

企业之间如果存在相互拆借资金的行为，依据现行的法律法规该行为是否合法有效。

（一）相关法律法规

1、1996年6月•中国人民银行贷款通则‣第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的•金融机构法人许可证‣，并经工商行政管理部门核准登记。”第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

2、1990年11月最高人民法院•关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答‣(法（经）发＜１９９０＞２７号) 第4条第2项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”

3、1996年9月最高人民法院•关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复‣(法复…１９９６‟１５号) 规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发（1990）27号•关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答‣第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照•中华人民共和国民事诉讼法‣第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”

4、国家税务总局•关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知‣（国税发［１９９５］１５６号）“十、问：非金融机构将资金提供给对方，并收取资金占用费，如企业与企业之间借用周转金而收取资金占用费，行政机关或企业主管部门将资金提供给所属单位或企业而收取资金占用费，农村合作基金会将资金提供给农民而收取资金占用费等，应如何征收营业税？答：•营业税税目注释‣规定，贷款属于…金融保险业‟税目的征收范围，而贷款是指将资金贷与他人使用的行为。根据这一规定，不论金融机构还是其他单位，只要是将资金贷与他人使用，均应视为发生贷款行为，按…金融保险业‟税目征收营业税” 。（虽然该通知中的部分内容已被废止，但该条规定仍然有效）

5、1999年10月•合同法‣开始实施，第一百九十六条明确规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

•合同法‣第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

1999年12月最高人民法院•关于适用†中华人民共和国合同法‡若干问题的解释（一）‣第4条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

6、2006年新的•公司法‣第149条第三项规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

（二）分析和结论

根据上述法律法规及规范性文件的规定，可以看出，在1999年•合同法‣实施之前，判定企业之间的借贷行为是否有效主要依据的是中国银行的•贷款通则‣、1981年的•经济合同法‣以及最高法院有关企业借贷的几个司法解释，依据这些规定，企业间的借贷行为是被明确认定为无效的。对于无效的借贷合同，法院尽管可以支持返回本金，但是对于利息是不予保护的，对于出资方已经取得或者约定取得的利息予以收缴，而对借款方则处以相当银行利息的罚款。

而在1999年之后，•合同法‣取代了•经济合同法‣，依据•合同法‣中对借款合同的相关规定，并没有将企业排除在借款合同的主体之外。同时•合同法‣第52条对合同无效的情况进行了规定，最高法院在•关于适用†中华人民共和国合同法‡若干问题的解释（一）‣中有提出，法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而此前规定禁止企业间借贷行为的人民银行•贷款通则‣为部门规章，依据该条解释不能作为认定合同无效的法律依据。同时，2006年新的•公司法‣中第149条第三项规定了在未经股东会、股东大会或者董事会同意的情况下，公司的董事、高管人员不得违反章程的规定，将公司资金借贷给他人。这一条似乎可以推出如果履行了正当程序，即经过了股东会、股东大会或者董事会的同意，公司可以将资金借贷给包括自然人、法人和其他组织的他人。

尽管依据现行的法律，不能够明确得出企业间的资金拆借行为或订立借款合同的行为是有效的，但可以看出，在不同的阶段，对于该问题体现出了不同的立法趋势，由之前的绝对无效逐步向有条件地维持合同效力的趋势过度。

在最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）中，其第十三条(企业借贷效力)规定：企业之间借贷合同应当认定无效。但下列情形除外：

(一)企业以自有的预算外资金，税后留利资金或企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，约定利息不超过国家法定同期银行贷款利率上限所订立的借款合同; (二)银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利而签订企业间借贷合同。(另一种观点主张，企业之间相互借贷原则上认定有效，除外部分无效。除外部分列举无效的情形。)

同时，在司法实践中，个别地方法院已经在企业间借款的有效性认定上进行了一些尝试和突破。比如，2011年10月，宁波市中级人民法院出台了20条•实施意见‣，目的是为了让经济形势变化对宁波带来的负面影响降至最低，帮助中小微企业平稳健康地发展。其中，针对困难企业出现了资金链断裂、企业主逃匿的情况，在加大了对民间借贷高利贷化倾向的遏制力度的同时，•实施意见‣提出适度放宽对企业间借贷行为的控制，为中小微企业的融资提供了司法保障。中院民三庭副庭长吴振业说，根据1996年的司法解释，司法实务中对企业间借款合同是一般否定其效力的。但江浙一带民营经济比较发达，市场变化快。如果通过正常的融资渠道，等贷款批下来时，可能商机已经消失了。因此，宁波中院结合当前的经济形势和省市委的相关精神，在这方面作一些有益的尝试，对符合3个条件的企业之间的借贷，可视为有效：（1）以企业的自有资金出借；（2）不是以借贷为常业；（3）利率不违反法律的强制性规定。

综上，在立法趋势和司法实践上，对于企业间的借贷行为是逐渐放宽的。但依据目前仍然有效的法律法规，企业间的借贷合同仍然在原则上是无效的。

（三）风险提示和建议

如果目前企业存在向其他企业借款或者贷款的行为，那么存在的法律风险如下：一旦借款合同被认定为无效，如果约定了借款利息，那么作为资金借出方则存在无法收回利息的情况，作为资金借入方则会面临被处以银行同期利率罚款的风险。

为了降低企业融资的法律风险，建议企业采取以下措施：

1. 企业与目标企业可以通过委托贷款或者信托贷款等方式实施借款行为，即通过第三方：商业银行或者信托机构来进行企业间的借款。虽然会提高一定的借款成本，但是不会面临企业间直接拆借资金可能被认定无效的法律风险；

2. 如果企业坚持与目标企业直接签订借款合同，在约定利益部分，其利率最好不要超过国家法定同期银行贷款利率的上限。