【背诵版】2018杨帆理论法黄金考点

2018年法考杨帆黄金考点

【黄金考点1】法的概念的争议：

道德必备非实证，实证主义没道德

1.自然法学看道德，不道德的不是法。

2.分析法学看来源，出自国家才是法。

3.法社会学看实效，有实效的都是法。

4.现实法学重现实，真法只在判决中。

5.何谓道路第三条？来源实效加道德。

【黄金考点2】法的特征共六个：

1.规范性：对象不特定，适用可反复。

2.国家性：国家制定或认可，阶级意志法本质

3.普遍性：效力最高，适用平等

4.国家强制性：国家强制是他律，最后措施非唯一

5.严格程序性：有些规范讲程序，法的程序最严格

6.可诉性：对公民可争讼，对法院可裁判。

【黄金考点3】法的作用

1.规范作用

预测后果，指引自己，评价他人，强制违法，教育大众

2.社会作用

三领域政经文，两方向社会政治

3.法律自身的局限性：

（1）理性有限有漏洞

（2）语言模糊不确定

（3）裁判个案会僵硬

（4）保持稳定滞后性

【黄金考点4】法的价值

1.法的判断：描述案件是事实判断，依法决定属价值判断

2.价值种类：

（1）自由：限制自由四原则：禁止伤害他人（伤害原则）、禁止公然违背公序良俗（冒犯原则）、禁止自我伤害（家长主义原则），禁止违背共同道德（法律道德主义）。

（2）正义：

一视同仁形式正义，合理区别实质正义。

强调结果实体正义，强调过程程序正义。

分配正义：平等分配基本权利（平等原则），差别分配物质财富（差别原则），保障先天缺陷者需求（满足个人需求原则）。

（3）人权：人之为人应有权利，逻辑上先于国家。

（4）秩序：基础非最高

3.法的价值冲突的解决原则：

（1）价值位阶：排序即为位阶。

（2）个案中的比例原则：价值位阶加上限度。

【黄金考点5】法的要素

1.法律规则的逻辑结构：假定条件，行为模式，法律后果，逻辑上不可少，条文中可省略。

2.法律规则的分类

（1）依据法律规则的内容（行为模式）：可为模式授权性规则；应为模式命令性规则；勿为模式禁止性规则；令行禁止构成义务。

（2）依据内容的确定性程度：指向别的条文准用行规则；授权其他机关制定委任性规则；明确具体确定性规则。

（3）依据对人的行为限定的程度：允许选择任意性；不许选择强行性。

3.法律规则与原则的区别

（1）规则：应该做，明确具体；限制自由裁量，仅仅针对共性；冲突不能共存，全有全无适用；

（2）原则：应该是，笼统模糊；较大自由裁量，更加关注个性；冲突可以共存，无需全有全无。

4.法律原则的适用条件：

（1）穷尽规则，填补漏洞；

（2）个案正义，克服僵硬；

（3）约束法官，更强理由。

5.法律规范的表述

（1）法律规范都通过语句表述，带有道义助动词的是规范句，不带的是陈述句，表述法律规范的陈述句都可以改为规范句。

（2）法律语句可以条文化也可以非条文化。

（3）非条文化的是不成文法，不成文法包括习惯法和判例法。

（4）条文化后形成成文法。规范性条文表述法律规则和原则，非规范性条文表述是适用法律规范的技术性规定

（5）规范性法律文件中既有规范性条文也有非规范性条文。

（6）规范性法律文件适用后形成非规范性法律文件。

6.规则和原则构成规范，调整对象和调整方法相同规范构成法律部门，不同法律部门构成一国法律体系，法律体系是现行有效国内法。