公益与私益之间_论文物保护法的价_省略_向_以非国有不可移动文物保护为例_张舜玺

③ ④ ⑤ ⑥
： 《从 “文物保护” “文化遗产保护” 》 ， 走向 第 11 页。 天津大学出版社 2007 年 6 月版， 单霁翔 ［ ： 《建筑遗产的寓意》 ， 法］ 弗朗斯瓦丝·萧伊 寇庆民译， 清华大学出版社 2013 年 1 月版， 第 3 页。 ［ ： 《宅形与文化》 ， 美］ 阿摩斯·拉普卜特 常青等译， 中国建筑工业出版社 2012 年 5 月版， 第 50 页。 《马丘比丘宪章》 见 文物遗产保护部分。该宪章是国际建筑协会于 1977 年底在秘鲁首都利马会议期间发表的一份关
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法学评论
2013 年第 5 期
瑠 瑏 具体到 《文物保护法》 。 价值” 这一整套法律规则所追求的社会效果大体可归纳为在国家与民族的层面上 希望文物作为全社会共有的文化遗产固化下来 ， 尽可能多的保留原有形态与功能。 非国有不可移动文物自
。“在价值认识和实践的背后是各种错综复杂的利益形态和利益关系 ， 然也不例外 法的价值是社会生活中 利益和利益关系的体现。不同的时期、 不同的地方、 不同的个体和人群、 不同的国家和民族等， 对法的价值会
于城市规划的纲领性文件 。 ⑦ 国际古迹理事会于 1975 年在布鲁塞尔通过 。 — —不断变化的城乡景观中的文化遗产保护的 ⑧ 2005 年国际古迹理事会在西安召开了主题为背景环境中的古迹遗址 — 第 15 次大会。 科学及文化组织第三十三届会议通过的《保护和促进文化表现形式多样性公 ⑨ 参见 2005 年 10 月 20 日联合国教育 、 约》 序言第三条。
瑏 瑣 据三普 ” 处的速度急剧消失， 这其中非国有不可移动文物为数不少。 办副主任刘小和介绍， 消失的原因中 人为因素显著， 除了部分因为居民的自行拆改而造成文物价值丧失的情况外 ， 因为经济建设与文物保护产生 瑤 瑏 摩擦而拆除的， 在登记消失的文物中所占比例不小 。 “政治化集体主义” 、 下非国有不可移动文物保护中存在的问题 三
瑡 法律是调整人际之间的关系 ， 瑏 ” 有不同的需求， 从而在法的价值目标或形态上表现出不同的选择或权重 。 在 个体与整体的利益关系上存在着个体主义与集体主义的原初价值分野 。 个人主义是一种一切 个人与社会、
从个人出发， 一切以个人为中心的价值观念体系 ， 集体主义的价值立场， 集体主义发端于原始社会氏族公有 制， 常以民族主义和爱国主义等观念形态表现出来 。进入民族国家之后中国逐渐接受了马克思主义的集体 主义价值观， 强调个人利益与社会利益的统一性关系 ， 并突出二者之间存在价值矛盾和冲突时社会普遍利益 或价值具有优先地位。这种集体主义价值观是以社会主义公有制为起点 ， 只有在社会主义社会， 生产资料公 有制才为个人利益与社会利益的根本一致提供现实的基础和保障 。而且作为一种道德原则， 它的实施必须 以人的意志自由和意识自觉为普遍基础 。中国在实践马克思主义集体主义价值观的过程中 ， 很长一段时间 把个人对社会、 个人利益对集体利益理解为单向的奉献和服从 ， 较少说明二者之间的内在制约和互补统一关 瑏 瑢 “政治化的集体主义 ” 。 《文物保护法 》 系， 也可以称作 作为行政法的分支， 延续了这个“政治化的集体主 义” 价值取向， 要求个人或集体利益服从社会整体利益 ， 并无偿承担维系社会整体利益的成本 。 1982 年《文物保护法 》 30 在此价值取向上生发出的具体法律规则在实践中并未取得良好的效果 ， 颁布， 多年来我国文物的状况并非随着法律的实施有所好转 ， 整体形势较为严峻， 在很多方面甚至每况愈下。据第 三次全国文物普查的资料显示， 近 30 年来共有将近 4 万多处不可移动文物消失， 近年来更以平均每年 2000
“文物保护与物权法律关系研究 ” （ 项目编号： 92326020 ） 的阶段性成果。 本文为中国人民大学研究生科研基金 中国人民大学法学院博士研究生 。
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中山大学法学院教授 、 博士研究生导师。 第 6 条。 ① 《中华人民共和国文物保护法 》
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： 《设计控制的理论与实践： 当代中国城市设计的新探索 》 ， 苏海龙 中国建筑工业出版社 2009 年版， 第 172 页。
( 一) 问题的表现形式与类型化分析 通过对当前非国有不可移动文物保护现状的观察 ， 除却政府在拆迁征地过程中对文物的破坏外 ， 与当前 《文物保护法》 的指向密切相关的， 反映出的与所有权人保护义务与责任相关的问题可归纳为两大类 。 瑥 为例， 瑏 一类是所有权人主动破坏， 非法拆除重建或在维修过程中破坏文物的重要特征 。以“落架大修 ” “落架大修” 多地非国有不可移动文物所有权人以 的名义将木架构文物建筑全部拆除 ， 新建以满足实用需要 的砖混结构建筑。以福建于山九仙观玉皇阁落架大修为例 ， 九仙观在 1983 年被公布为市级文物保护单位，
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— —以非国有不可移动文物保护为例 张舜玺等： 公益与私益之间： 论文物保护法的价值取向 —
造型、 工艺上具有一定的审美价值或居住过值得纪念的历史人物或发生过值得纪念的历史事件而成为文物 。 在产权私有的情况下， 私人的生活方式仍与文物的文化价值保持着密切的联系 。 ( 二) 价值与保护意义 文物建筑是文物遗产的重要组成部分 ， 文化遗产对于人类社会所具有的突出的普遍价值已得到了国际 。“ 与国内社会的普遍认同 文化遗产在使人们了解自己以及生活的意义等方面扮演着越来越重要的角 ③作为建筑 ， ” 色。 非国有不可移动文物上体现着建筑遗产的美学与纪念价值 。 对于古建筑， 它们作为历史见 证和艺术品是从当下认识过去最重要的证明之一 ， 保护它们也是人们将历史有机、 积极的参与到当下与未来 ， “它并不是简单地使人 的构建中的一个重要环节。对于纪念性建筑物， 附着于其上的感情是有深刻含义的 观察、 释放一种中性的信息， 而是通过情感激活一种生动的记忆， 使过去如在面前般活起来。 这种被激活的 ④ 同时， ” 非国 过去能直接有助于维持和保留一个社团具有的种族的 、 宗教的、 国家的、 部落的或家庭的特征。 有不可移动文物还是民间生活方式与传统文化的体现 。仅以朝向为例， 在很多文化中， 房屋的定位仪式一般 ， 。 。“发财对于中国 由文化和宗教因素决定 而非物质因素 在中国文化中风水贯彻到房屋建筑的方方面面 广东的农人而言， 是异常重要的， 而‘财运 ’ 是一种超自然的神秘力量， 只有当聚落和房屋的朝向尊重环境 ⑤ ” 这种建筑所体现的民间生活方式与传统文化自 20 世纪 70 年代以 时， 运气才能畅通无阻， 进而带来财富。 《马丘比丘宪章 》 来逐渐得到了国际与国内社会的认可 。1977 年 在城市的文化功能方面提出文物和历史遗 “城市的个性和特性取决于城市的体型结构和社会特征。 因此不仅要保存和维 存的保存和保护问题， 指出 护好城市的历史遗址和古迹， 而且还要继承一般的文化传统， 一切有价值的说明社会和民族特性的文物必须 ⑥ ⑦ 对乡土建筑遗产提 ” ， 1975 《 。 在乡土建筑方面 年 关于历史性小村镇保护的国际研讨会的决议 》 保护起来 ⑧对城乡建筑遗产保护做了更进一步的说明 。 《西安宣言》 出了有价值的措施建议。2005 年 以上非国有不可移动文物从方方面面证成文化多样性的意义。“文化多样性创造了一个多姿多彩的世 界， 它使人类有了更多的选择， 得以提高自己的能力和形成价值观 ， 并因此成为各社区、 各民族和各国可持续 ⑨ ” 发展的一股主要推动力。 二、 文物保护法在非国有不可移动文物保护上的价值立场及社会效果 非国有不可移动文物既具有社会文化属性 ， 是文化多样性的组成因子， 又作为私有或集体财产体现着个 人、 集体生产生活的功能。文物保护法在非国有不可移动文物保护上的规制集中体现在文物所有权人的义 务性条款上。这些条款大多数表现为构成性规则 ， 具体表现为（ 1 ） 个人、 集体作为文物的所有权人不得在文 集体作为文物的实际管理人需尽到良好修 物的外观样态上做任意处理， 需要保持文物原有风貌； （ 2 ） 个人、 缮、 保养的义务， 如具备修缮能力而拒不依法履行修缮义务的 ， 县级以上人民政府可以给予抢救修缮 ， 所需费 用由实际管理人承担。（ 3 ） 个人、 集体在发挥文物的物权功能与文化功能时， 必须考虑文物的原真性， 即应 尽可能接近文物本来的使用功能 ， 不得做反差巨大的改变， 当反差巨大时文物行政部门将责令管理人恢复原 状； （ 4 ） 个人、 集体不得将其名下所有的不可移动文物转让、 抵押给外国人， 如违规转让抵押， 不仅处分行为 无效， 还需受到来自国家管理的行政处罚 。 人类社会之所以需要法律， 需要发挥法律调整社会生活关系的作用 ， 目的就是为了保护和增进事关人类 福祉的价值， 如公平、 秩序、 安全、 效率等， 这些价值构成了法律所追求的理想和目标 ， 可以称之为“法的目的
法学评论（ 双月刊）
2013 年第 5 期（ 总第 181 期）
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公益与私益之间 ： 论文物保护法的价值取向
— — — 以非国有不可移动文物保护为例
张舜玺
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马作武
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内容提要： 本文以非国有不可移动文物作为切入点探讨了文物保护法在公共利益与私人利益之间的价值取 向。通过对非国有不可移动文物价值意义与保护效果的阐述指出了当前文物保护法在价值取向上过于侧重 “政治化的集体主义” ， 公共利益， 是一种 忽视了对私人利益的保护， 从而产生了一系列不利于文物保护的状 况。在对比了美国、 英国及我国台湾地区在非国有不可移动文物保护上的经验并与我国现实土壤结合后 ， 指 出我国文物保护法在今后的调整中应当对私人利益予以充分重视 。 主题词： 公共利益 私人利益 价值取向 非国有不可移动文物 引言 文物保护法调整的对象中有相当数量文物的所有权归属于集体或个人 ， 统称为非国有文物。 当前非国 有文物的保护主要依靠集体、 个人的力量， 保护现状不容乐观。在非国有文物上既体现着作为文物的社会共 享性， 也包含着集体、 个人的私益。如何平衡私益与公益， 处理文物保护所涉及的集体、 个人与国家的关系， 成为非国有文物保护中不可回避的重要问题 。当前研究文物保护的学者对此问题多从物权角度出发 ， 呼吁 加强对私有所有权的救济， 鲜有对文物保护法本身的价值取向进行反思 。本文试图回归文物保护法本身从 其核心的价值问题出发， 廓清文物保护法的基本理念与价值取向 ， 以此对文物保护法与配套规定在今后的修 改、 适用提出建议。本文选取非国有不可移动文物作为研究对象 ， 此类文物的外立面作为整个民族与世界共 享的文物遗产暴露在公共空间， 同时又作为私产归属于所有权人， 在此之上公益与私益的对比与冲突最为直 接， 矛盾也最为尖锐， 试图以此为切入点论证文物保护法在公益与私益间的价值取向与平衡点 。 一、 非国有不可移动文物的概念与价值 ( 一) 概念与特点 ① 表现 《文物保护法》 根据我国 的规定， 非国有不可移动文物是指集体或个人所有的古建筑或纪念建筑 ， 形式多为民居、 故居、 庙产、 村社祠堂等， 分布广泛， 是我国文物保护体系中重要的组成部分。 非国有不可移 动文物的特点可以归纳为以下三点 ， 第一， 产权归属于个人或集体， 在法律上有清晰的房屋所有权与土地使 用权界定， 与国有不可移动文物在产权登记上有着显著差别 。城市建筑有城市用地使用权和城市房屋所有 权凭证， 乡村建筑有宅基地或农村集体土地使用权凭证 。第二， 建筑的文物特征属于公共利益， 并非产权人 专属。建筑物等实体在界定了社会成员生活 、 工作的公共与私人空间的同时， 建筑物形体也成为公共空间形 ）， “但建筑的审美价值往往超出建筑 态的重要内容。尽管有些公共空间具有私有属性（ 如私家花园、 宅院等
② 建筑的文物特征在文 ” 或空间的权属， 是周边所有建筑、 景观、 构筑物的集体形态所表现出的整体性价值。 化审美、 传承的意义上为民族与世界分享 ， 属于无可争议的公共利益。第三， 非国有不可移动文物文化价值
的形成与私人的生活方式有着密切联系 。这类文物的最初多由私人建成， 用于个人或集体的生产生活。 因