专题一刑法的学派之争

第一节 刑法的概念、性质和种类
二、刑法的性质
（一）作为公法的刑法 （二）作为实体法的刑法 （三）刑法的独立性、从属性、补充性 刑法的独立性与被称为“刑法的从属性”或者“刑法的补
充性”（也称“刑法的 辅助性”）的思想相对应。所谓“刑 法的从属性”或者“刑法的补充性”，指刑法从属于民法、 商法、行政法等其他法的领域，只有在这些法的制裁不充分 的场合刑法才能被适用的思想。与此相对应，所谓刑法的独 立性，指刑法不论其概念构成或者机能，均不从属于刑法以 外的其他法的领域而有独立性的思想。
“近代刑法学鼻祖”。他主张严格区别法与宗教、道德，认
为犯罪是对法的违反，是对权利的侵害（权利侵害说），客
观的行为是处罚的对象（客观主义） 。表明这一主义的“无
法则无犯罪、无法则无刑罚”的有名文句即为费尔巴哈 首
先提出。
第二节 前期古典学派的刑法思想
二、主要代表人物的刑法思想
（三）康德的刑法思想 康德提倡纯粹实践理性，以作为理性存在者的人为思考的
霍布斯：认为，法律可以分为两大类，刑法属于成文法， 犯罪只能由行为构成，应该否定思想可以构成犯罪的观点。
洛克：把刑罚权的基础归之于社会契约，把为了社会 全 体的幸福而各人提供的自由总体作为刑罚权的根据。
普芬多夫：继承格老修斯的刑法思想，认为刑罚的合理性 在于对国家的有用性。
第一节 启蒙主义的刑法思想
专题一刑法的学派之争
第一章 刑法与刑法学 第二章 近代刑法理论
第一章 刑法与刑法学
第一节 刑法的概念、性质和种类 第二节 刑法的规范与机能 第三节 刑法学
第一节 刑法的概念、性质和种类
一、刑法的概念 （一）刑法的界定
刑法学对刑法的界定仍有各种各样的表述 日本学者板仓宏说:“所谓刑法，可以说是规定在什么场
第一节 刑法的概念、性质和种类
三、刑法的种类
（四）权威刑法与自由刑法 权威刑法立于全体主义之上，认为刑法的根本任务是保护
国家或全体的权力，极端限制个人自由，使刑罚严酷化，特 别强调死刑的重要性。与此相反，自由刑法以自由主义为原 则，以法律限制国家的刑罚权，使之成为个人自由的保障。 （五）行为刑法与行为人刑法 日本学者木村龟二认为，“所谓行为刑法，指像从来的刑 法那样，规定作为构成要件的内容的行为，对之规定刑罚的 效果的刑法”。与此相反，“行为人刑法，指规定的不是行 为而是行为人，对行为人给予刑罚的效果的刑法” 。
定犯罪与刑罚的一切法规，即意味着与刑法典相对应的实质
意义的刑法，也包含特别刑罚法规” 。
第一节 刑法的概念、性质和种类
三、刑法的种类
（二）普通刑法与特别刑法 普通刑法，也称一般刑法，“实质的意义的刑法中，刑法
典的场合称一般刑法 （或者普通刑法），其以外称特别刑法 （广义）。 特别刑法（广义）包含特别刑法（狭 义）与行政刑法、 其他刑法（商法的‘罚则’等）”这里所说的特别刑法，指 狭义 的特别刑法，系为了规定犯罪与刑罚而制定的刑法典以 外的法律。
这样的规范论不仅是对规范的构造的分析，而且在通过规 范进行社会生活管理的意义上，可以与“刑法的机能”论相 联结。
第二节 刑法的规范与机能
二、刑法机能的历史变化
“刑法总是历史的、社会的产物。”社会发生变化，刑法 也跟着发生变化。刑法的机能与刑法的性质密切联系，刑法 的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化，这一现 象为历史所证明。
第一节 刑法的概念、性质和种类
三、刑法的种类
（三）司法刑法和行政刑法 司法刑法指普通刑法和特别刑法（狭义），司法刑法中的
犯罪，称为刑事犯或自然犯，刑事犯或自然犯的特色在于其 行为本身的反社会性、反伦理性。行政刑法是与司法刑法相 对而言的，它是对行政违法行为规定刑法上的刑罚的法律 ； 行政刑法中的犯罪，称为行政犯或法定犯,行政犯或法定 犯的特色在于其行为本身不是反社会的、反伦理的，而是根 据法律的禁止或命令而被认定为犯罪。
第二节 前期古典学派的刑法思想
一、概述
古典学派又称旧派，前期古典学派又称前期旧派或径称古 典学派，它是资本主义上升时期的刑法理论。日本平野龙一 教授认为，前期古典学派的刑法理论是“以初期资本主义社 会的个人主义和自由主义为基础的理论”，它否定中世纪的 非合理主义，而从以理性为基础的合理主义出发。代表人物 有贝卡里亚、费尔巴哈、康德和黑格尔。
合犯罪成立这一处罚的前提条件与对犯罪科处什么刑罚这一 处罚的内容的法。” 德国学者克劳斯·罗克辛指出:“刑法是由一些条文组成 的，这些条文规范着作为刑罚或者保安处分所威胁的行为的 条件或者后果。” 参酌以上观点，可以对“刑法”作如下界定: 刑法是规定 什么行为是犯罪与对犯罪如何科处刑事制裁的法律。
基石，从正义是服从无上命令出发，认为对侵害正义的犯罪， 根据理性的命令，应当科处刑罚，或者说对犯人科处刑罚是 正义的当然要求。 （四）黑格尔的刑法思想 在康德之后使德国观念 论哲学达到其顶峰。他舍弃康德 所承认的社会契约论，而主张辩证法的思考方法展示了从客 观的精神的抽象的法到道德、人伦的辩证法的发展，也展示 了从人伦、家 庭到市民社会、国家的辩证法的发展，被康德 分离的法与道德再次被统合。
第二节 前期古典学派的刑法思想
二、主要代表人物的刑法思想
（一）贝卡里亚的刑法思想 贝卡里亚反对 当时专制支配下的无秩序的刑事裁判与残虐
的刑罚制度，而公开刊发《论犯罪与刑 罚》，非难基于由拷 问造成的虚伪的自白，主张罪刑法定、罪刑均衡、以关于刑 罚的 一般预防与特别预防为目的的相对主义，被称为‘近代 刑法学之父’。” 关于罪刑法定，他主张“只有法律才能为犯罪规定刑罚。 只有根据社会契约而联合起来的整 个社会的立法者才拥有这 一权威” 。 关于罪刑均衡，他主张“需要刑罚与犯罪相对称”，认为 犯罪行为有一个从高到低顺序排列的阶梯，“那么也很需要 有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯” 。
第三节 近代学派的刑法思想
的一定的利益（侵害法益———保护法益），也称为法益保 护机能。”
（三）保障的机能 “所谓保障的机能，是由于预先明示什么是犯罪，对怎样
的犯罪科处怎样的刑罚 而保障国民行动自由的机能，也称为 自由保障机能。”
第一，意味着保障国民如果没有实施犯罪就不受国家刑罚 权干涉的自由。
第二，意味着保障犯 罪的人不被科处作为法律效果所规 定的刑罚之外的刑罚的自由。
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第三节 刑法学
一、狭义的刑法学
狭义刑法学，指刑法解释学。刑法解释学即通常所说的
刑法学。
所谓刑法解释学，指根据对刑法规范的意义的解释体系上 认识的学问” 。
刑法学的中心课题是明确犯罪是否成立的解释论上的归结， 担当这样任务的刑法解释进行之际，应当知道有“体系的思 考”与“问题的思考”两种观点。
（1）欧洲古代 （2）中世纪在德国 由此可见，我们现在讲刑法的机能，不是随便任何一种刑
法的机能，而是以罪刑法定主义为基本原则重视保护个人权 利的现代刑法的机能。
第二节 刑法的规范与机能
三、现代刑法的机能
大野真义对此还特别予以说明:“刑法的本质的机能，从法 的理念看成立于刑法的目的之关联性的原因。作为法的理念 以 今日被承认的正义、公共福祉与法的安定性三个命题为前 提，与此相对应的刑法的目的是刑罚、法益保护与个人自由 的保障。而作为反映这些目的的，在刑法方面有规制的机能、 保护的机能与保障的机能三个固有的机能。”
（一）规制的机能 “所谓规制机能，指以一定的行为类型的犯罪，明示对该
行为的规范的评价，以不实施这样的行为规制人的行动的机 能”，简言之，“规制的机能是由于刑法预告对违反者科处 一定的制裁事先限制人的行为的机能” 。
第二节 刑法的规范与机能
三、现代刑法的机能
（二）保护的机能 “所谓保护的机能，是通过惩罚犯罪，保护该犯罪侵犯
第二章 近代刑法理论
第一节 启蒙主义的刑法思想 第二节 前期古典学派的刑法思想 第三节 近代学派的刑法思想 第四节 后期古典学派的刑法思想 第五节 刑法学派之争 第六节 二战后的刑法思想
第一节 启蒙主义的刑法思想
一、概述
近代以前的中世纪，在基督教神权支配下封建专制制度的 刑法与刑法思想的特色是法与道德不可分的结合、罪刑擅断 主义、以死刑或身体刑为中心的刑罚的苛酷性、基于身份的 处罚待遇的不平等，因此，可以说中世纪的刑法是不合理的、 擅断的、威吓的、身份的，是受宗教思想支配的。
到了17、18世纪，这一时期的刑法思想与中世纪的刑法思 想完全不同，它以平等主义、合理主义、理性主义、世俗主 义为特征。然而，在启蒙思想中，也可以看到初期的启蒙即 启蒙绝对主义的刑罚思想与自由主义启蒙的刑法思想存在显 著的差异。
第一节 启蒙主义的刑法思想
二、主要启蒙思想家的刑法思想
被称为自然法之父的格老修斯：在其著作《战争与 和平 法》（1625年）中，展开了脱离教会、以人的理性为基础的 刑法思想。他认为法 来源于自然，来源于人的理性，人性是 自然法之母，自然法是正当的理性法则。
第二节 刑法的规范与机能
一、刑法规范的理论构造
以一般国民为对象的行为规范与以 法官为对象的裁判规 范合起来成为刑法规范。行为规范有评价规范与决定规范两 方面。
所谓评价规范，指使人们清楚某种行为从刑法的见地看是 无价值的规范;
所谓决定规范，指决定各个行为者根据刑法的禁令实施行 为的意思的规范。
第一节 启蒙主义的刑法思想
二、主要启蒙思想家的刑法思想
卢梭：以社会契约论为基础，认为犯罪是 破坏社会契约 的，犯人作为国家的反叛者失去法律保护，应该把他当作公 约的破坏 者而流放出境，或者当作一个公共敌人处以死刑。
布莱克斯顿：他的刑法思想使自然法与实定法相 调和， 被认为显著地受到格老修斯、普芬多夫、洛克、孟德斯鸠的 影响。
第二节 前期古典学派的刑法思想
二、主要代表人物的刑法思想
（一）贝卡里亚的刑法思想
关于刑罚的目的，他主张“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪 犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙” 。
这清楚表明在罪与刑的关系上他持的是相对主义。
（二）费尔巴哈的刑法思想
受启蒙思潮的影响，展开其精致的刑法理论，被称为
第一节 刑法的概念、性质和种类
三、刑法的种类
刑法可以根据不同的标准或者从不同的角度分为不同的 种类，如何区分，学者 之间意见多有分歧。拟将刑法分为以 下几种:
（一）形式意义的刑法与实质意义的刑法
形式意义的刑法，有的学者称为狭义的刑法，指“所谓
现行的刑法典”。
实质意义的刑法，有的学者称之为广义的刑法，指“规
二、主要启蒙思想家的刑法思想
莱布尼兹、托马修斯：各个说明法与道德的区别。 沃尔夫：从功利主义的立场论述由刑罚产生的威吓。 孟德斯鸠：在《论法的精神》中根据三权分立论，即立法、
行政与司法三种权力 互相分立的见地，认为法院应当机械地 适用立法机关制定的法律，从而给罪刑法定主义奠定了一个 理论基础;对刑罚，他重视基于威吓的犯罪预防，同时论述刑 罚的宽和化，主张刑罚的轻重应当协调，罪与刑之间应有适 当的比例。 伏尔泰：在刑罚的有用性上求其合理性，强调犯罪预防的 必要性。
第三节 刑法学
二、广义的刑法学
广义的刑法学，指刑事法学或称全刑法学。 我们认为，广义的刑法学或者说最广义的刑法学，都只是
学者的主张，实际上 其中所包括的各个部分并没有按照一定 的体系形成一个统一体，亦即没有形成一个学科。正如德国 著名学者耶赛克所说:“为了克服专业的片面性，实现各部分 的有机 统一，是冯·李斯特所追求的伟大目标，他将之称为 ‘整体刑法学'。由于各专业的 任务和方法的不同，在这一领 域并没有出现一个统一的学科，但它促进了各学科的 相互了 解和专业上的合作。”
第一节 刑法的概念、性质和种类
（二）刑法的称谓
关于“刑法”的称谓，有称刑法与犯罪法的不同， 这是由于各国文化传统不同所致，实质并无差别， 自应尊重各国传统。至于当前对普通刑法应否改称 “刑法和保安处分法”，我们赞成耶赛克等的观点。 现在许多国家将规定刑罚与保安处分的法典，仍然 称为刑法，除了耶赛克等说明的理由外，我们认为 这是由于“刑法”一词简单明了，并且有历史渊源 的缘故。