国企依法采用公开竞争性谈判采购的适用性

国企依法采用公开竞争性谈判采购的适用性本文从招标采购制度及其法理准则和国有企业的适用情况角度展开分析，重点对依法非必须招标的国有企业采购项目选用采购方式进行研究和论述，提出针对依法非必须招标项目，采用公开竞争性谈判（磋商）方式对于国有企业采购普遍适用的研究结论。

党的十八大以来，国家法制化进程快速推进，依法治国、从严治党成为国家改革和发展的基本主题。

根据党中央、国务院及国资委深化国有企业改革有关精神，依法治企、合规经营被国有企业提到了新的高度。

对于国有企业的采购活动而言，依法必须招标项目由于在法律上有明文规定而比较容易确定招标方式，而依法必须招标之外的项目采用何种招标采购方式才能保证全面合法合规，真正经得起国资监管、党纪监察、审计监督等的内外部监督检验，通常是大部分国有企业所普遍面临的管理诉求。

一、我国招投标制度实质之一是在保值国有资产、巩固市场化公有制经济自20世纪70年末代改革开放以来，我国开始从西方国家引入并实践招标采购制度。

招标投标在我国的应用与推广是社会主义经济由高度集中、行政指令性化的计划经济向着鼓励自由竞争的市场经济发展的一个显著标志。

同时，我国经济体制也由改革开放初期近乎全部的公有制经济发展到今天以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展的新格局。

其中在公有制经济中起主导作用的国有经济和其重要组成部分国有企业，也伴随着国家改革的推进，全面步入市场化发展新阶段。

2000年国家正式施行了《招标投标法》，2012年正式施行了《招标投标法实施条例》，以这两部法律法规为基础所构建的招标投标交易制度体系成为了今天我国市场经济体系下资源配置的重要准则。

这两部法律法规不但体现了通过公平公正的交易机制维护社会公共利益、保障公众安全的重要目标，且其对于全部或部分使用国有资金投资或者国家融资项目必须招标的强制性规定，更是体现了强力推进国有经济的市场化运转的重要方针，是以公平交易、自由竞争形成的市场价格作为国有资金投资项目发包的基准，防止因盲目指令性交易使价格严重偏离价值从而造成国有资金、资产流失。

基于这一分析，两部法律法规在更深层次上是在实现着国有资产的保值，维护着国有经济的主导作用，巩固着公有制经济的主体地位。

二、国有企业招标法规依据明确，非招标采购法规依据难掌握（一）招标《招标投标法》《招标投标法实施条例》都明确规定，在中华人民共和国境内进行的共三类工程建设项目（指工程以及与工程建设有关的货物、服务），必须进行招标。

其中针对与国有企业关系最密切的第二类，即“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，国家发展改革委在2018年3月以第16号令颁布的《必须招标的工程项目规定》中明确为“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，要求必须进行招标。

在金额上，《必须招标的工程项目规定》明确，“施工单项合同估算价400万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上”的工程项目，必须进行招标。

因此，国有企业选用招标（公开、邀请）方式的强制性规则、标准、程序已在两部法律法规中做出了明确规定，有法可依，遵照这两部法规及有关配套要求实施即可。

（二）非招标采购对于以上法律法规要求之外的非必须招标项目的采购项目，例如：国有企业参股投资项目（即资金不占控股或主导地位）的采购、PPP项目的二次采购（即PPP投资与总承包合同已通过第一次的“两招并一招”的PPP招标中取得，准备开展总承包合同项下工程、服务、货物的二次采购）、境外投资项目的采购（采购活动不在中华人民共和国境内）、单项合同预估价低于依法必须招标额度标准的采购（工程小于400万元、服务小于100万元、货物小于200万元）等，又有哪些制度、规定、要求来规范与约束国有企业，国有企业在实践中往往较难掌握。

笔者结合已经出台的法律法规和相关文件，进行了简要的梳理。

1.国有资产监督方面《中华人民共和国企业国有资产法》（中华人民共和国主席令第五号）规定，“国家出资企业从事经营活动，应当遵守法律、行政法规，加强经营管理，提高经济效益，接受人民政府及其有关部门、机构依法实施的管理和监督，接受社会公众的监督，承担社会责任，对出资人负责。

国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构，建立健全内部监督管理和风险控制制度。

”《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）规定，“国有资产监督管理机构”，“加强企业国有资产监督管理工作，促进企业国有资产保值增值，防止企业国有资产流失”，“被授权的国有独资企业、国有独资公司应当建立和完善的现代企业制度，并承担企业国有资产的保值增值责任。

”《中央企业投资监督管理办法》（国务院国资委令2017年第34号）、《中央企业境外投资监督管理办法》（国务院国资委令2017年第35号）对加强境内、境外投资事前、事中、事后监管体系做出明确规定，要求做好项目实施过程中的风险监控。

《国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》（国办发〔2015〕79号）明确，“健全涉及财务、采购、营销、投资等方面的内部监督制度和内容机制”，“严格规范境外大额资金使用、集中采购和佣金管理，确保企业境外国有资产安全可控、有效经营”，“严肃查办发生在国有企业改制改组、产权交易、投资并购、物资采购、招标投标以及国际化经营等重点领域和关键环节的腐败案件。

”《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）规定，“未按照规定进行招标或未执行招标结果”、“工程物资未按规定招标；违反规定转包、分包”、“购建项目未按规定招标，干预或操纵招标”，将追究责任。

《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国务院国资委令第37号）规定，对“未按规定招标或未执行招标结果”、“工程以及与工程建设有关的货物、服务未按规定招标或规避招标”、“违反规定分包”、“购建项目未按规定招标，干预、规避或操纵招标”，将追究责任。

以上制度规定和要求的核心在于落实国有资产保值增值责任，严防国有资产流失。

2.审计监督方面《审计署关于内部审计工作的规定》（审计署令第8号）规定，“国有企业内部审计机构或者履行内部审计职责的内设机构应当在企业党组织、董事会（或者主要负责人）直接领导下开展内部审计工作，向其负责并报告工作。

国有企业应当按照有关规定建立总审计师制度。

总审计师协助党组织、董事会（或者主要负责人）管理内部审计工作”，内部审计机构应当履行“对本单位及所属单位内部控制及风险管理情况进行审计”的职责。

《中央企业内部审计管理暂行办法》（国务院国资委令第8号）规定，中央企业内部审计机构应当履行“对本企业及其子企业的物资（劳务）采购、产品销售、工程招标、对外投资及风险控制等经济活动和重要的经济合同等进行审计监督”职责，“纠正违规行为，规避经营风险。

”3.党纪监察、反腐倡廉方面国有企业是中国共产党领导的企业，国有企业党组织发挥着领导核心和政治核心作用，国有企业的领导人员、干部和员工均要坚决拥护中国共产党的领导，严格遵守廉洁从业有关规定，其中的所有党员均应严格遵守党纪党规。

《中国共产党纪律处分条例》规定，对于“利用职权或者职务上的影响，为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人在审批监管、资源开发、金融信贷、大宗采购、土地使用权出让、房地产开发、工程招投标以及公共财政支出等方面谋取利益”的，视情节严重性给予相应处分。

对于“党员领导干部违反有关规定干预和插手市场经济活动”，如干预和插手建设工程项目承发包、土地使用权出让、政府采购、房地产开发与经营、矿产资源开发利用、中介机构服务等活动的，视情节严重性给予相应处分。

《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》（中纪发〔2010〕23号）明确了对违反规定插手工程建设项目招标投标、物资采购的有关具体情况，并要求按照处分条例相应规定进行处理。

《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》规定，“国有企业领导人员应当切实维护国家和出资人利益。

不得有滥用职权、损害国有资产权益的下列行为……”，“违反规定投资、融资、担保、拆借资金、委托理财、为他人代开信用证、购销商品和服务、招标投标等”。

《关于中央企业构建“不能腐”体制机制的指导意见》（驻国资纪发〔2017〕23号）明确，“建立覆盖企业所有业务和岗位的廉洁风险防控措施。

依据纪律要求、制度规定，紧盯投资决策、兼并重组、产权转让、物资采购、招标投标、财务管理、选人用人、境外经营等重点领域和关键环节，加强廉洁风险排查，制定防控措施，实现廉洁风险防控全覆盖。

”4.信息公开方面《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）明确，“实施信息公开加强社会监督。

完善国有资产和国有企业信息公开制度，设立统一的信息公开网络平台，依法依规、及时准确披露国有资本整体运营和监督、国有企业公司治理以及管理架构、经营情况、财务状况、关联交易、企业负责人薪酬等信息，建设阳光国企。

”《关于推进中央企业信息公开的指导意见》（国资发〔2016〕315号）明确，“建立健全中央企业信息公开工作制度和流程，明确企业对外公开信息的形成、审查、批准等相关部门的工作职责和工作程序；细化信息公开的内容、范围、形式、时限和归档要求，规范有序地公开企业信息。

”《关于中央企业构建“不能腐”体制机制的指导意见》明确，“健全重大信息公开制度，推行党务公开、厂务公开、业务公开，让权力在阳光下运行，防止权力暗箱操作。

”根据以上指导意见的要求，不少中央企业和其他国有企业在制定更细化的信息公开实施制度方面均包括了招标采购方面的内容。

从以上对相关制度规定的梳理可以看出，对于不属于法律强制性招标项目的国有企业非招标采购，虽然不再受《招标投标法》《招标投标法实施条例》的强制性约束，但依然要遵守国有资产监管、审计监督、党纪监察、反腐倡廉、信息公开等一系列规定，所涉及规章面广、量多，且要求深浅各异，在实践中较难全面准确掌握。

三、公开采购是国有企业合规化采购的必由之路从《招标投标法》立法精神来看，推行招标投标制度，除了构建社会主义市场化自由竞争机制之外，还要通过市场竞争、竞价规范对国有资金投资的使用，实现对国有资产的保值，维护国有经济主导，巩固公有制经济主体地位。

招标投标制度的核心准则在于构建市场化公平、公正、公开、透明的竞争和选择程序，使得供需双方公平、公允、平等交易。

从国有资产监管规定与要求上，国资监管目的是要履行国家作为企业出资人职责，建立和健全社会主义市场经济需要的监督管理体制，发展和壮大国有经济，实现国有资产保值增值。