法理学复习资料

法理学复习资料

一、法律的区别于其他社会规范的基本特征和共有特征

特有特征

1、具有国家意志性，由国家制定或认可

2、以权利、义务；权力、职责为内容

3、具有国家强制性，由国家强制力保证实施

4、具有可诉性，指法律具有被任何人在法定机构中通过争议解决程序加以运用，以维护自

身权利的可能性。

（1）可争讼性，是指法律可以用来起诉、辩论以及其他权利的救济依据。

（2）可裁判性，是可以作为司法机关裁判的依据。

5具有程序性:立法、执法、司法、选举、监督

共有特征：1规范性：规定人们可以做什么、应该做什么、不能做什么

2、概括性（普遍性、普遍适用性）:指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性,包含两方面的内容：

（1）法的效力的广泛性：法律的对象是一般的或抽象的某一类人和事。在一国范围内，任

何人的合法行为无一例外受法的保护，违法行为受到制裁。

（2）法的效力的重复性：法律在同样条件下可以反复使用。法不能为某一特殊事项或行为

而制定，也不能因一次性适用而终止生效。

二、法律的发展规律

1、神法人法

2、身份的法契约的法

3、不成文法成文法

4、族群之法世界之法

三、法律移植

1概念

一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体

系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。

2.法律移植的必然性和必要性

(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性；

(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；

(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治

现代化的一个过程和途径；

(4)法律移植是对外开放的应有内容。

3.法律移植的特点

（1）不同国家之间的横向交流

（2）以输入国对被移植国的法律的研究、分析和评价为前提

（3）包含引进、吸收、同化和改造等方式和程序。

4、影响法律移植的因素

（1）自然因素：地理、气候、人口

（2）经济因素：经济体制、经济发达程度、所有制

（3）政治因素：意识形态、政体、国体、权力配置

（4）文化因素：民族文化背景、法律文化

四、法律渊源与当代中国法律的正式渊源概念

（1）法律渊源的概念:法律规范的来源或源头，又称法源。它是法的效力来源，包括法

的创制方式和法律规范的外部表现形式

（2）分类：根据本身是否具有法律效力。如果具有国家法律效力的是主要渊源；不具法律

效力，仅具有一定说服力的，是次要渊源。

主要渊源（正式渊源）:制定法、判例法、国际条约

次要渊源（非正式渊源）：习惯、法理、学说

（3）法律渊源的类别：制定法判例习惯法理法学家的学说国际条约和协定宗教教义和戒律

（4）当代中国法律的正式渊源：1宪法2 法律3中央法规（行政法规和军事法规）4地方法规章（一般地方法和特殊地方法:民族自治地方自治条例和单行条例经济特区的单行经济法规特别行政区法规）5规章（部门军事政府）6国际条约

当代中国非正式法的渊源：判例政策习惯法理

五、不同法律渊源的特定主体

（一）宪法（全国人大）

（二）法律

基本法律（全国人大；代表3000人左右）

一般法律（全国人大常委会，委员175人左右）

（三）中央法规

行政法规：国务院制定

军事法规：中央军委制定

（四）地方法

1、一般地方法：地方性法规

省、自治区、直辖市、较大的市（省政府所在地的市、国务院批准的较大的市、

经济特区所在地的市）的人大及其常委会制定的法律

2、特殊地方性法规

（1）民族自治地方的自治条例和单行条例

制定机关：自治地方的人民代表大会

（2）经济特区的单行经济法规

制定机关：经全国人大（常委会）授权，经济特区所属的省及所在地的市的——人大（常委会）：海南、新疆、广东、福建、深圳、珠海、汕头、厦门、喀什

（3）特别行政区的法律

立法机关制定；依法保留的原来法律

（五）规章

1、部门（部委）规章

制定机关：国务院各部委

效力：低于宪法、法律、行政法规

2、政府（地方政府）规章

制定机关：省级政府；省级政府所在地的市；国务院批准较大市；经济特区所在地的市政府

3军事规章

制定机关：中央军委各部、军兵种、军区

（六）国际条约(我国参加或缔结的) 名称包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。

六、法律的分类

(一)、法律的一般分类

1、成文法和不成文法：根据法律的形式

成文法是经由立法权的国家机关制定和认可，并以法律条文作为表现形式的法律。又称制定法。

不成文法是指非经过立法机关制定、不具有法律条文形式，但具有法律效力的法。包括习惯法和判例法。

不成文法可以通过文字来表现，但不像成文法那样具有规范化的成文形式。

2、根本法和普通法：根据法律的地位

根本法是一个国家的宪法，即根本大法，它在一国的法律体系中具有最高的法律效力，须经严格的程序制定和修改，规定国家、社会和公民生活中最根本的问题。

普通法是根本法以外的其他法律，是根本法在各个法律领域的体现。

3、实体法和程序法; 根据法律的内容和功能

实体法是规定法律关系主体的权利与义务、职责与职权关系的法律。

程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。

有些法如国际司法中的冲突规范，不属于实体法和程序法。

实体法是程序法的目的，程序法是实体法实现的保证。但程序法也有其独立存在的价值和地位。

大陆法系奉行实体中心主义，英美法系奉行程序中心主义。

4、国内法和国际法: 根据法律制定的主体

国内法是指有国内的立法机关或其它有权机关制定或认可，在一国领域内实施的法律规范。

国际法是调整国与国之间、国际组织之间、国际组织与国家之间的关系的法律规范。

5、一般法和特别法: 根据法律适用的效力范围。

一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一半时间生效的法律。

特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定的时间生效的法律。

二者的划分具有相对性，一种法律在相对的意义上可能既是一般法又是特别法。

（二）、法律的特殊分类

1、公法、私法、社会法:大陆法系国家对法律的分类

2、普通法、衡平法：英美法系国家对法律的分类

3、联邦法、联邦成员法

七、法律原则与法律规则的关系

相同点

1、都符合法的基本特征，如以权利义务为内容，都有国家强制力等；

2、都有指引、评价、预测、强制、教育等作用；

3、都可以作为判案依据。

不同点

1、内容上

规则具有明确的行为模式

原则的行为模式不如规则明确

2、明确性方面