民事诉讼法by江伟高等教育出版社
外经贸法学考研参考书推荐
外经贸法学考研参考书推荐1.《宪法学讨论教学教程》李卫刚对外经济贸易大学出版社2.《民事诉讼法》全国高等学校专业核心课程教材江伟高等教育出版社3.《宪法》周叶中高等教育出版社、北京大学出版社4.《经济法》杨紫喧高等教育出版社、北京大学出版社2006版5.《民事诉讼法》江伟高等教育出版社6.《国际商法》沈四宝、王军、焦津洪对外经济贸易大学出版社7.《法理学》张文显高等教育出版社、北京大学出版社8.《民法学》苏号朋对外经济贸易大学出版社2007版9.《刑法学》高铭喧高等教育出版社、北京大学出版社复试参考书目：以上参考书比较多，实际复习的时候，请按照凯程老师指导的重点进行复习，有些内容是不考的，帮助你减轻复习压力，提高复习效率。
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民事诉讼法(第四版)第二十二章 涉港澳台民事诉讼程序
受委托人民法院亦应予送达；
4、不能送达的，应当附函写明情况，将委托送达的民事
诉讼文书退回；
5、完成送达的，送达回证以及未完成送达的委托材料，
可以按照原途经退回。
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《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
二、执行
Ø 若台湾当事人败诉而拒不履行其义务，则有以下几 种情况：
1、台湾当事人在大陆有财产的，人民法院可会同有关部门合理作 价变卖其财产，予以执行； 2、台湾当事人在大陆除了投资外别无其他财产可供执行的，人民 法院可以责令以其所得利润还债，但不宜以其投资清偿债务；如 确有必要，应商得大陆合资方或合作方和有关方面的同意，通过 转让投资权益的方式进行抵债； 3、台湾当事人在大陆既无财产又无投资的，人民法院不可能直接 执行其在台湾的财产，只能通过两岸司法协作的途径解决。
区终审法院进行
2、委托。
3、接受委托。
4、适用法律。
5、完成受托事项的期限。
6、不予执行和公共秩序保留。
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一、一般司法协助
（二）司法文书的送达 1、送达司法文书的范围 2、委托 3、送达
（三）代为调查取证 1、代为调取证据的范围 2、委托 3、调取证据
3、裁定及效力。
不予认可的：（1）申请认可的民事判决的效力未确定的；（2） 申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告 无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的；（3）案件系 人民法院专属管辖的；（4）案件的双方当事人订有仲裁协议的； （5）案件系人民法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出 判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的；（6） 申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社 会公共利益情形的。
江伟《民事诉讼法》(高教第4版)(章节题库 第三章 民事审判的基本制度)【圣才出品】
第三章民事审判的基本制度一、概念题陪审制（武汉大学2013年研）答：陪审制度，是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。
它是一项体现司法民主的重要制度。
很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。
陪审制度具有以下几方面的优势：①陪审制度有利于公众参与、接近司法，更好地实现司法民主和诉讼民主；②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足；③更好地实现普通民众对司法的监督；④维护司法权的健康运行；⑤有利于普法教育。
二、简答题1．简述审判人员应当自行回避的情形。
（中财2014年研）答：回避制度，是指审判人员和其他有关人员，遇有法律规定的情形时，退出对某一案件的审理活动的制度。
回避制度是为了保证案件公正处理所设立的一项制度。
一方面，它是实体裁判公正性的重要保障，可以避免与案件有某种利害关系的审判人员和其他有关人员因其偏私性而造成裁判不公。
另一方面，它是程序公正性的重要体现。
根据《民事诉讼法》第44条的规定，自行回避的原因有以下三种：（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
最高人民法院在《回避规定》中对自行回避的情形作了如下更为严格、具体的规定：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：①是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；②本人或其近亲属与本案有利害关系的；③担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；④与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；⑤本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。
2．简述民事诉讼中公开审判制度的内容。
（中财2012年研）答：（1）公开审判制度的概念公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的个别情况外，应当向社会和群众公开的制度。
向社会公开，是指允许新闻记者对庭审过程作采访，允许其对案件审理过程作报道，将案件向社会披露。
民事诉讼法(第四版)第八章 民事诉讼证据
第一节 民事诉讼证据概述
二、民事诉讼证据的构成要件
证据本身是真实的， 客观的，不是想象 虚构和伪造的。
客观 性
关联 性
与待证的案件事实存 在一定的联系。
合法性
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按照法定程序 收集和提供， 符合法律规定 的条件。
第一节 民事诉讼证据概述
（一）证据能力 证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据 的法律上的资格，故又称作证据资格。 证据的证明力，是指证据证明案件事实的能力。
第一节 民事诉讼证据概述
一、民事诉讼证据与民事诉讼证据材料 1.证据概念
证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事 实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。 2.证据材料概念 证据材料，是指民事诉讼中当事人向法院提供 的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的 各种材料。
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第三节 民事诉讼证据的种类
（二）勘验笔录的制作 1．程序启动 （1）法院依据当事人的申请而制作 （2）法院在认为有必要时依职权而制作 2．勘验程序 勘验时，应严格按照法定程序进行 3．勘验笔录的内容
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第四节 证据的收集与保全
一、证据的收集 （一）证据收集概述
第三节 民事诉讼证据的种类
七、鉴定意见 （一）鉴定意见的概念与特征
1．概念 鉴定意见是指鉴定人运用专业知识、专门技 术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、 判断后作出的意见。 2．特点 （1）它是针对诉讼中有待查明的事实问题作出 的； （2）它是对专门性问题作出结论。
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民事诉讼法(第四版)第二十一章 涉外民事诉讼程序
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五、国际民事管辖权冲突及其协调
国际民事管辖权——指一国法院根据本国缔结或参 加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判 权的资格。 至今国际社会仍没有形成一个统一的国际民事管辖 权制度，也就不可避免地会产生对统一国际民事案件多 国法院主张管辖权的冲突问题。 解决途径：1、缔结国际条约，规定各缔约国法院行 使国际民事管辖权的原则和依据；2、通过国内立法加以 协调。
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四、使用我国通用语言、文字的原则
法条规定——《民事诉讼法》第262条规定：“外 国当事人在我国进行民事诉讼，提交诉状时必须附具中 文译本，在诉讼中必须使用中文语言。当事人要求提供 翻译的，可以提供翻译，费用由当事人承担。” 涉外民事诉讼使用受诉法院所在国语言文字，是国 际通行的原则，也是国家主权原则的体现。
第二十一章 涉外民事诉讼程序
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼的一般原则 涉外民事诉讼的管辖 涉外民事诉讼的期间、送达 司法协助
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第二十一章 涉外民事诉讼程序
第一节
涉外民事诉讼程序概述
一、涉外民事诉讼的概念和特征
（二）下列案件实行集中管辖：
1、涉外合同和侵权纠纷案件； 2、信用证纠纷案件； 3、申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件； 4、审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件； 5、申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件
民事诉讼法(第四版)第二十二章 涉港澳台民事诉讼程序
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二、仲裁裁决的执行
《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》 的主要内容如下： 1、相互执行的有关法院。 2、相互执行仲裁裁决的范围。 3、执行申请。 4、执行程序和费用。 5、不予执行。 6、公共秩序停留。
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一、涉港澳台民事案件
二、涉港澳台区际司法协助
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一、涉港澳台民事案件
概念：是指在当事人，争议标的物或者争议法律关 系的发生、变更、消灭等方面具有涉港、澳、台因素 的民事案件。 人民法院在审理涉港、澳、台民事案件时： 1、在实体法上，会遇到区际法律冲突问题，需要制 定区际法律冲突规范； 2、在程序法上，从管辖、调查取证、诉讼文书的送 达到判决、裁定的执行，都会遇到与涉外民事诉讼相 类似的问题，因此，也需要制定相应的法律规范予以 解决。
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一、送达
6、有明确的传真号码、电子信箱地址的，可以通过传 真、电子邮件方式向受送达人送达； 7、按照两岸认可的其他途径送达。 采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不 明的，公告送达。公告内容在境内外公开发行的报刊或 者权威网站上刊登。 自公告之日起满3个月，即视为送达。
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第三节 大陆与台湾地区的区际司法 协助
一、送达
二、执行
三、人民法院认可台湾地区有关法院的民事判决
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一、送达
法条依据——2008年4月17号最高人民法院公布的 《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》 应遵守的原则——一个中国原则和法律的基本原则， 不违反社会公共利益 送达或代为送达的民事诉讼文书的内容——起诉状副 本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、授权委托 书、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、 通知书、证明书、送达回证以及与民事诉讼有关的其他 文书。
民事诉讼法(第四版)第二十二章 涉港澳台民事诉讼程序
第二节 涉港澳台民事诉讼程序的特 别规定
一、管辖 二、当事人 三、证据
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一、管辖
1、法条规定——最高人民法院2002年2月25号发布了 《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，该 规定第5条指出：“涉及香港、澳门特别行政区和台湾地 区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。”
自公告之日起满3个月，即视为送达。
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一、送达
Ø 人民法院按照两岸认可的有关途径代为送达台湾地
区法院的民事诉讼文书的：
1、应当有台湾地区有关法院的委托函；
2、审查委托函合格的，应当在收到委托函之日起2个月
内完成送达；
3、民事诉讼文书中确定的出庭日期或者其他期限逾期的，
家统一、促进各地区经济共同发展的对内政策，其法律
渊源只能是国内法。
一国之内的不同法域是相对独立的，其独立性表现在：
1、各法域的法律制度具有独特性；
2、法律实施的区域性；
3、各法域互不依附；
4、各法域之间是平等的。
司法协助的范围——送达诉讼文书、调查取证、承
认与执行法院判决、承认与执行仲裁裁决等
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《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
一、送达
6、有明确的传真号码、电子信箱地址的，可以通过传 真、电子邮件方式向受送达人送达； 7、按照两岸认可的其他途径送达。
采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不 明的，公告送达。公告内容在境内外公开发行的报刊或 者权威网站上刊登。
《民事诉讼法》课程教学大纲
《民事诉讼法》课程教学大纲一、《民事诉讼法》课程说明（一)课程代码02130009（二）课程英文名称Civil procedural law（三）开课对象法学院法学本科专业学生(四）课程性质是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。
民事诉讼法学的主要研究对象是中国的民事诉讼法和民事诉讼实践。
本课程的前导课程有：法理学、宪法学、民法学等专业基础课。
本课程的后续课程有:刑事诉讼法学、行政诉讼法学等专业基础课。
（五）教学目的开设本课程的目的在于使学生系统掌握了解民事诉讼法的基本理论、基本知识和基本技能，提高程序法意识，增强法制观念，树立公正民主的法律意识；熟悉各种民事诉讼规范,正确理解民事诉讼各种程序的规定，提高运用民事诉讼法进行诉讼、处理民事纠纷的能力。
(六）教学内容本课程主要包括民事诉讼法律关系、管辖、当事人、民事诉讼证据和证明、调解、一审程序、二审程序、再审程序、特别程序、民事执行等几个部分。
通过教学的各个环节使学生达到各章中所提的基本要求。
讲授时应注意与现行法律及司法解释的协调,特别是2007年通过、2008年4月1日生效的新民事诉讼法的相关规定。
（七）学时数、学分数及学时数具体分配学时数：48学时（八）教学方式课堂教学为主，组织模拟法庭、课堂讨论为辅。
建议学生去图书馆借几本案例书结合教材学习，并在日常生活中注意积累法律方面的知识，多关注一些法治栏目，如《今日说法》、《经济与法》、《法治在线》以及社会与法频道的相关节目,提高程序法意识;（九）考核方式和成绩记载说明考核方式为考试。
学生期末成绩由平时成绩和期末考试成绩两部分组成，分别占总评成绩的40%和60%。
二、讲授大纲与各章的基本要求:课程教学内容及教学要求第一章、民事诉讼与民事诉讼法教学要点：通过第一章的学习,使学生了解民事诉讼概况：民事纠纷与民事诉讼，民事之诉，民事诉讼法律关系,民事诉讼法，民事诉讼法与相邻部门法的关系。
江伟版人大民事诉讼法
民事诉讼法人大法学考研综合课整理1、诉讼标的诉讼标的，是指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或民事实体权利。
其具体含义是：1）诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或原告所享有的民事实体权利；2）诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或原告所享有的民事实体权利；3）诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或民事实体权利。
诉讼标的不同于诉讼请求，诉讼请求是指原告以诉讼标的为基础提出的具体的尸体请求。
2、诉的合并诉的合并包括主观合并和客观合并。
诉的主观合并，又称为主体合并，是指诉讼当事人的合并，其典型的形态是必要的共同诉讼和以其为基础的群体诉讼。
诉的客观合并是指诉讼标的的合并，即在同一个诉讼程序中，同时存在两个以上的诉讼标的和诉。
诉的合并可以在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的纠纷或者多个纠纷或案件，能够满足诉讼效率的基本要求和增强诉讼制度解决纠纷的基本功能，同时也能够在一定程度上减少矛盾判决。
诉的客观合并必须具备以下要件：1）合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出；2）合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序；3）受诉法院对合并的数个诉都有管辖权。
诉的客观合并包括单纯合并、预备合并和选择合并。
单纯合并是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上均需审判的诉讼标的或诉。
预备合并通常是指在同一诉讼程序中原告提起主位之诉，同时提起或者追加提起备位之诉，原告请求若主位之诉败诉则对备位之诉做出判决，若主位之诉胜诉则备位之诉无需审判。
选择合并是指在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉讼标的或诉，其中任一诉讼标的或诉获得胜利判决即达到诉讼目的，不得再对其他诉讼标的或诉做出判决。
3、反诉反诉是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。
本诉被告称为反诉原告，本诉原告称为反诉被告。
反诉以本诉为存在前提，无本诉则无反诉。
江伟《民事诉讼法》(高教第4版)(章节题库 第十七章 再审程序)【圣才出品】
第十七章再审程序一、概念题1．再审程序（华东政法2005年研）答：再审程序是指已经发生法律效力的判决、裁定和调解书出现法定再审事由时，由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序。
再审程序的提起，只能是特定的机关和人员。
我国民事再审程序的启动有三种途径：①人民法院依职权启动再审；②人民检察院提起民事抗诉启动再审；③当事人申请再审。
有权提起再审的主体包括各级法院院长和审判委员会、上级人民法院、最高人民法院、有审判监督权的人民检察院、当事人、合法权益受到侵害的案外人。
再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。
再审程序并不是每一个民事案件必经的程序，只是对于已经发生法律效力而且符合再审条件的判决、裁定、调解协议才能适用的一种特殊审判程序。
再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度，是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。
2．重审与再审（西北政法2006年研）相关试题：重审——再审（武大2004年研）答：（1）重审与再审的含义①再审，是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。
②重审，指第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原审判决认定事实不清、证据不足，或者由于违反法定程序，可能影响案件正确判决，撤销原判，发回原审人民法院重新审理。
（2）重审与再审的区别①针对的判决不同。
再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式；重审是对上诉案件的一种处理方法，是针对未生效判决的。
②合议庭组成不同。
再审中，原审是一审的，按照第一审程序另行组成合议庭进行，原审是二审或由上级法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭进行；重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。
③判决性质不同。
按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决，按照第二审程序进行的再审判决是终审判决，不得上诉；而重审的判判决为一审判决，可以上诉。
3．民事抗诉（西北政法2003年研）答：抗诉是指人民检察院对人民法院的判决或裁定认为符合法定抗诉条件，依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。
教学课件 民事诉讼法(第五版)江伟
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第二节 民事诉讼
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三、民事诉讼模式
（一）民事诉讼模式的含义
指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基 本要素及其关系的抽象形式。
（1）民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽 象概括。
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第二节 民事诉讼
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一、民事诉讼的概念和特点
（一）民诉诉讼的概念
民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人， 在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动， 以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
诉讼是由诉讼活动和诉讼关系两方面的内容构成的。 诉讼活动能够产生、变更或消灭诉讼关系，而诉讼 关系又通过诉讼活动表现出来。
程序法有关民事诉讼的规定，以及最高人民法院发 布的指导民事诉讼的规范性文件。
（二）民事诉讼法的性质
1、民事诉讼法是部门法 2、民事诉讼法是基本法 3、民事诉讼法是程序法
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第三节 民事诉讼法
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二、民事诉讼法的效力 （一）对事的效力
2、法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用，对 诉讼的发生、变更和消灭具有决定性意义。
3、民事诉讼过程的阶段性和连续性。民事诉讼由 若干诉讼程序与诉讼阶段相互衔接、相互联系，构 成了一个统一的民事诉讼程序体系。
21世纪法学系列教材
第二节 民事诉讼
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二、民诉诉讼的目的
（一）民事诉讼目的的概念和意义 1、民事诉讼目的
是指民事诉讼制度是为什么而设立的。更为准确的表述应当 是，民事诉讼目的是指国家设立民事诉讼制度所期望达到的 目标或结果。
江伟第三版 民事诉讼法讲义
民事诉讼法第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节多元化纠纷解决机制一、民事纠纷的概念民事纠纷，又称为民事冲突、民事争议，是指平等主体间发生的，移民是权利义务为内容的社会纠纷。
民事纠纷具有以下特点：1、民事诉讼主体之间法律地位平等；2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；3、民事纠纷的可处分性。
根据其内容和特点，民事纠纷分为两大类：一类是财产关系的纠纷；另一类是人身关系的纠纷。
二、民事纠纷解决机制概述现代社会创设了各种解决民事纠纷的制度，以解决民事纠纷，保护合法权益，称之为民事纠纷的解决机制。
可分为1、私力救济，又称为自力救济。
2、社会救济。
3、公力救济，包括行政救济和司法救济。
其实质是由特定的国家机关。
在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制，其中前两种可称为非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，简称ADR。
三、ADR（一）ADR的主要形态：1、和解。
主要特征：（1）高度自治性（2）非规范性2、调解。
调解除了具有和解的特征外，它的一个明显特征是调解人的居中性。
3、仲裁。
有四个特点：（1）自愿性（2）民间性（3）自治性（4）合法性（二）ADR与民事诉讼的关系第二节民事诉讼一、民事诉讼的概念和特点民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
民事诉讼的特点：1、诉讼对象的特定性2、当事人处分权利的自由性3、双方当事人在诉讼上对抗的特殊性4、民事诉讼程序的严格规范性和正当性二、民事诉讼的目的民事诉讼目的，是指国家审理民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。
应当既包括实体性目的也包括程序性目的，应当是以此为基础的多个目的的统一。
三、民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系，是指受民事诉讼法调整的法院、当事人以及其他诉讼参与人之间存在的一诉讼权利义务为内容的具体社会关系。
它具有以下特征：1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。
民事诉讼法(第四版)第十八章 特别程序
《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
二、宣告公民死亡案件
（三）案件的审理 1.申请 根据我国《民事诉讼法》规定，宣告公民死亡案件 必须由利害关系人提出书面申请。利害关系人包括：被 宣告死亡人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、 外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有利 害关系的人。 宣告失踪并不是宣告死亡的必经程序。 同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的 不同意宣告死亡的，法院应当按照宣告死亡案件审理。
一、宣告公民失踪案件
（三）宣告失踪的法律后果 1.为失踪人指定财产代管人（根据有利于保护失 踪人财产的原则）； 2.与失踪人人身有关的民事法律关系（如婚姻关 系、收养关系等）也不发生变化； 3.财产代管人管理和保护失踪人的全部财产，清 偿失踪人失踪前所欠下的税款、债务和其他费用。
《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
一、宣告公民失踪案件
这22位下落不明的时间都长达4年以上，4至10 年的有15人，占68％；10年以上的7人，占32％。而 “人不见了”的原因中有离家出走、精神分裂、人口 流动等。今年3月2日至8月19日，被申请宣告死亡的 人群中，原住址在朝阳区的最多，而朝阳法院也成为 办理申请宣告死亡最多的法院，占到总数的一半。
《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
二、宣告公民死亡案件
（二）宣告公民死亡案件的成立条件 根据我国《民法通则》第23条和我国《民事诉讼 法》第184条的规定，宣告公民死亡案件必须具备以 下条件： 1.须有该公民下落不明的事实存在； 2.下落不明的状态须达到法定的期限； 3.利害关系人须以书面方式向下落不明人住所地 的基层法院提出申请。
民事诉讼法(第四版)第四章 诉权与诉
本章课后思考题
1.如何正确认识诉讼标的？ 2.如何正确认识确认之诉相对于给付之诉的
补充性和提起确认之诉的限定性？ 3.原告对被告提起的反诉能否再提起反诉？
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本章课堂案例
【案情简介】
B与C（1984年3月12日出生）系父子关系。2000年 9月18日，B与C作为买方（C未成年，由B代签），与 卖方北京某房地产公司签订了《北京市内销商品预售契 约》，购买海淀区复兴路百朗园房屋。房款为90万元， 其中70万元采用银行贷款方式支付。2004年3月，B与 C取得了所购房屋的房屋所有权证和房屋共有权证，房 屋坐落海淀区复兴路甲36号933号，其中C系上述房屋 的共有权人，所占份额为10％。2006年12月20日，上 述房产设定了抵押权利，权利人为工商银行北京石景山 支行。2002年11月7日，B和C（甲方，出卖方，由B代 C签字）与A公司（乙方，购买方）签订《房屋买卖合 同》，约定乙方购买甲方的该房屋，交易价格为100万 元。
范围问题，如果该案不属于法院民事审判的范围， 当事人所提起的诉就不具有权利保护的资格。 三、权利保护的利益
当事人所提起的诉尽管具有权利保护的资格， 即属于法院民事审判的范围，但未必有必要对案件 进行审判，在某些情况下，法律明确规定不得向法 院提起诉讼时，该起诉就不具有权利保护的利益。
《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
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本章课堂案例
【法理分析】 民事之诉的选择与权利保护息息相关。民事之诉制度，
民事诉讼法(第四版)第九章 民事诉讼与民事诉讼法
1、刑事判决对民事诉讼的预决关系 2、民事判决对民事诉讼的预决关系 3、行政诉讼对民事诉讼的预决关系 4、《证据规定》扩大到仲裁裁决
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1、刑事判决对民事诉讼的预决关系
指控的犯罪事实被否 定，并非被告人所 为——有预决效力 无罪判决 证据不足、事实不 清 ——无预决效力
二、证明对象的范围
（二）程序法事实 1、含义：能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或 消灭的事实，即诉讼上的法律事实。 2、分类： （1）需要当事人向法院主张后，才予以证明的（存 在仲裁协议、协议管辖的事实，关于耽误期限有 正当理由的事实） （2）不需当事人主张，法院应主动予以查明的（正 当当事人、管辖权、应当采取民事强制措施的法 定情形）
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5、自认的撤回
《证据规定》第8条第4款： 当事人在法庭辩论终结前 撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明 其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与 事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
撤回条件： （1）自认与真实不符出于错误 （2）受对方当事人或第三人胁迫 （3）经对方当事人同意撤销
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（一）诉讼上自认的事实
1、诉讼上自认的概念 2、诉讼上自认的构成要件 3、诉讼上自认的分类 4、诉讼上自认的效力 5、自认的撤回
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1、诉讼上自认的概念
诉讼上的自认，是指一方当事人在诉讼中向法院 承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。 *间接事实、辅助事实不能成为自认的对象。 *不同于对诉讼请求的承认。 *不同于附加理由的否认。 *不同于诉讼外的自认。
民事诉讼法(第四版)第十九章 民事执行总论
由行政机关或人民 由人民法院进行， 法院进行，执行依 不 执行依据包括法 据包括法院的行政 院裁判文书、仲 判决书、裁定书， 同 裁裁决书和公证 以及行政机关制作 债权文书 的行政决定书、命 令书等
第十九章 民事执行总论
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第七节 第八节 第九节 民事执行制度概述 执行主体与执行标的 执行依据与执行管辖 民事执行程序通则 参与分配 执行竞合 委托执行与协助执行 对妨害执行的强制措施的特别规定 执行救济
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二、执行标的
民事执行依执行标的进行的分类：
民事执行
财产执行
以债务人所有的物或有财 产价值的权利为执行标的
人身执行
以人的身体或债务人的自 由权为执行标的
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二、执行标的
（二）财产执行的标的 1.有体物 （1）土地使用权 （2）房屋 包括地上建筑物、构筑物、地下室、仓库、停车场、 桥梁、水坝、水塔、烟囱等。 （3）林木 （4）船舶和航空器 （5）机动车辆 （6）有价证券、存单、凭证式国库券等
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四、民事执行的基本原则
（二）民事执行基本原则的内容 1.执行合法原则 2.执行当事人不平等原则 3.执行适度原则 4.执行及时原则 5.执行穷尽原则 6.执行检查监督原则
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民事诉讼法第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节多元化纠纷解决机制一、民事纠纷的概念民事纠纷,又称为民事冲突、民事争议,就是指平等主体间发生的,移民就是权利义务为内容的社会纠纷。
民事纠纷具有以下特点:1、民事诉讼主体之间法律地位平等;2、民事纠纷的内容就是对民事权利义务的争议;3、民事纠纷的可处分性。
根据其内容与特点,民事纠纷分为两大类:一类就是财产关系的纠纷;另一类就是人身关系的纠纷。
二、民事纠纷解决机制概述现代社会创设了各种解决民事纠纷的制度,以解决民事纠纷,保护合法权益,称之为民事纠纷的解决机制。
可分为1、私力救济,又称为自力救济。
2、社会救济。
3、公力救济,包括行政救济与司法救济。
其实质就是由特定的国家机关。
在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威与最有效的机制,其中前两种可称为非诉讼纠纷解决机制,在国外被称为替代性纠纷解决方式,简称ADR。
三、ADR(一)ADR的主要形态:1、与解。
主要特征:(1)高度自治性(2)非规范性2、调解。
调解除了具有与解的特征外,它的一个明显特征就是调解人的居中性。
3、仲裁。
有四个特点:(1)自愿性(2)民间性(3)自治性(4)合法性(二)ADR与民事诉讼的关系第二节民事诉讼一、民事诉讼的概念与特点民事诉讼就是指法院、当事人与其她诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总与。
民事诉讼的特点:1、诉讼对象的特定性2、当事人处分权利的自由性3、双方当事人在诉讼上对抗的特殊性4、民事诉讼程序的严格规范性与正当性二、民事诉讼的目的民事诉讼目的,就是指国家审理民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。
应当既包括实体性目的也包括程序性目的,应当就是以此为基础的多个目的的统一。
三、民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系,就是指受民事诉讼法调整的法院、当事人以及其她诉讼参与人之间存在的一诉讼权利义务为内容的具体社会关系。
它具有以下特征:1、民事诉讼法律关系就是由审判法律关系与争讼法律关系构成的特殊社会关系。
2、民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。
民事诉讼法律关系的要素就是指构成民事诉讼法律关系的基本因素。
由主体、内容与客体三要素构成。
1、主体,包括:(1)人民法院(2)人民检察院(3)诉讼参加人(4)其她诉讼参与者2、内容,包括:(1)人民法院的诉讼权利与诉讼义务(2)人民检察院的诉讼权利与诉讼义务(3)诉讼参加人的诉讼权利与诉讼义务(4)其她诉讼参与者的诉讼权利与诉讼义务3、客体,就是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利与诉讼义务所指向的对象。
凡就是能够引起民事诉讼法律关系产生、变更与消灭的事实,就成为诉讼上岗的法律事实。
根据就是否包含行为人的意志,大致分为事件与诉讼行为。
事件就是指不以行为人的意志转移的法律事实。
诉讼行为就是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。
包括:（1）法院的诉讼行为（2）当事人的诉讼行为（3）诉讼契约第三节民事诉讼法一、民事诉讼法的概念与性质民事诉讼与民事诉讼法就是两个既相联系又相区别的概念。
二者之间就是调整对象与法律本身的关系。
民事诉讼法就是指国家制定或认可的,规范法院与当事人、其她诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总与。
民事诉讼法有狭义与广义之分。
狭义的民事诉讼法即《中华人民共与国民事诉讼法》。
广义的民事诉讼法就是指除了民事诉讼法外,还包括宪法与其她实体法、程序法有关民事诉讼的规定,以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规定。
二、民事诉讼法的效力民事诉讼法的效力就是指民事诉讼法的作用与适用范围。
包括:1、民事诉讼法的空间效力2、民事诉讼法的对人效力3、民事诉讼法的对事效力4、民事诉讼法的时间效力三、民事诉讼法的发展！、宪法化2、国际化3、多元化4、社会化第四节民事诉讼法与相邻部门法的关系一、民事诉讼法与宪法宪法作为国家的基本法,与民事诉讼法的关系就是根本法与基本法的关系。
1、宪法对民事诉讼法的基本权利与基本原则做出规定。
2、宪法作为国家的根本大法,具有最高的法律效力,作为基本法律之一的民事诉讼法,其制定与运作不得与宪法相抵触,否则无效。
3、宪法的司法化二、民事诉讼法与民事实体法民事诉讼法与民法等实体法的关系,就是程序法与实体法的关系。
正确理解其关系的前提就是认识民事诉讼法或者民事诉讼程序的价值尤其就是其独立的内在价值。
民事诉讼程序的价值:1、内在价值:（1）程序自由价值（2）程序公正价值（3）程序效益2、民事诉讼程序的外在价值3、民事诉讼内在价值与外在价值的冲突关系:1、私法秩序与民事诉讼就是民事诉讼法的民事实体法共同作用的“场”,但民事诉讼法处于上位或优位的地位。
2、民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施。
3、民事诉讼法具有创新与促进民事实体法发展的功能。
4、民事诉讼法与民事实体法在某些方面彼此之间相互交汇。
三、民事诉讼法与刑事诉讼法二者均属于程序法的范畴,都就是为了保障实体法律关系的实现而规定诉讼程序的法律。
但由于调整对象不同,二者存在重大区别:1、目的、任务不同2、提起诉讼的主体不同3、某些基本原则不同4、具体程序制度不同二者除上述联系外,还存在交叉现象,即所谓的刑民交叉。
四、民事诉讼法与行政诉讼法行政诉讼法从民事诉讼法脱胎而来,二者关系密切。
但由于调整对象本质的差异,二者存在诸多不同:1、诉讼主体不同2、诉讼发生的条件不同3、举证责任不同4、适用调解的范围不同二者还涉及民事诉讼与行政诉讼的交叉。
五、民事诉讼法与人民调解法二者就是程序基本法与一般程序法的关系。
第二章民事诉讼法的基本原则第一节民事诉讼法基本原则概述一、民事诉讼法基本原则的概念民事诉讼法基本原则,就是在民事诉讼的整个过程中或者在重要的诉讼阶段,其指导作用的准则。
基本原则就是以我国想啊为根据,从我国国情出发,按照社会主义民主与法制的要求,结合民事诉讼法的特点而确定的。
其基本属性有二:内容的根本性与效力的贯彻始终性。
二、民事诉讼法基本原则的功能主要具有两大功能:1、规范民事诉讼的具体制度与规则——立法准则的功能2、规范诉讼主体的行为——行为准则的功能三、民事诉讼法基本原则的分类分为两大类:1、根据宪法原则,参照人民法院组织法有关规定制定的基本原则2、根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则第二节当事人诉讼权利平等原则包括:1、双方当事人的诉讼地位完全平等2、双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段,同时,人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。
3、对当事人在适用法律上一律平等第三节同等原则与对等原则同等原则:外国人、无国籍人、外国企业与组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共与国公民、法人与其她组织有同等的诉讼权利与义务。
对等原则:外国法院对中华人民共与国公民、法人与其她组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共与国人民法院对该国公民、企业与组织的民事诉讼权利,实行对等原则。
第四节法院调解自愿与合法原则其含义有三:1、人民法院受理民事案件后,应当重视调解解决2、要求人民法院对当事人多做思想教育工作3、法院调解要在自愿与合法的基础上进行第五节辩论原则辩论原则就是指在人民法院主持下,丧失人有权就案件事实与争议问题,各自陈述自己的主张与根据,互相进行反驳与答辩,以维护自己的合法权益。
对于辩论原则,必须掌握以下内容:1、辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程2、辩论的内容,既可以就是程序方面的问题,也可以就是实体方面的问题3、辩论的表达形式及方式就是多种多样的第六节处分原则处分原则就是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。
当事人处分的权利对象无非两大类:1、基于实体法律关系的民事实体权利2、基于民事诉讼法律关系而产生的诉讼权利第七节诚实信用原则诚信原则,要求人们在民事活动中应当诚实、守信用正当行使权力与履行义务。
诚信原则对法官与法院的导向与规制主要体现在:1、对法官的自由新政进行控制2、对法官的自由裁量进行控制3、禁止突袭裁判,要求法官通过诉讼程序与当事人充分交涉,保障当事人的各种诉讼权利对当事人及诉讼参与人:1、禁止滥用诉讼权利2、禁止前后矛盾的诉讼行为3、禁止规避法律4、禁止做虚伪陈述或提供虚假证明5、禁止妨碍对方当事人的诉讼活动6、禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的利益第八节检查监督原则人民检查院实行监督的内容主要有两方面:1、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为2、对人民法院做出生效判决、裁定就是否正确、合法进行监督第三章民事审判的基本制度第一节民事审判基本制度概述通常所讲的民事审判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等等,就是民事诉讼法以及其她有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度规范的总与。
第二节合议制度合议制度就是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。
合议制就是与独立制相对的审判组织形式。
独立制只适用于第一审人民法院审理简单的民事案件。
此外所有的民事案件,都应当使用合议庭。
第三节陪审制度陪审制度就是审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度。
陪审制度主要有两大功能:1、为社会分享审判权力提供途径2、在审判组织中产生内在的制约与配合效果第四节回避制度使用回避的法定情形:1、审判人员或上述其她人员就是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。
2、审判人员或其她人员与本案当事人有其她关系3、与本案有利害关系第五节公开审判制度公开审判制度要求人民法院审判民事案件,出法律规定的情况外,审理过程应当向群众公开,向社会公开;不公开审理的案件,也应当公开宣判。
积极意义:1、便于接受群众监督,能够提高办案质量2、有利于当事人刑事诉讼权利,更好的保护自己的实体权益3、有助于案件的审理与纠纷的解决4、有利于进行法制宣传第六节两审终审制度两审终审制度,就是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。
一般认为现行两审终审制度符合中国国情,便于人民群众进行诉讼,也便于人民法院再起辖区内行使管辖权。
第四章诉权与诉第一节诉权一、诉权的含义诉权就是指当事人为维护自己的合法权益,要求对民事争议进行裁判的权利。
诉权就是人们的一项基本权利。
其基本含义可以从以下几方面理解:1、诉权就是一种要求司法制裁的权利2、诉权与诉讼请求的关系3、诉权与实体权利的关系4、诉权与当事人诉讼权利的关系5、诉权与宪法权利的关系6、诉权的任意性与诉权的滥用7、诉权行使就是有条件的二、关于诉权的理论学说1、双重诉权说,也称为二元诉权论。
2、私法诉权说3、公法诉权说（1）抽象诉权说（2）具体诉权说（3）司法请求权说（4）本案请求权说4、诉权否定说第二节诉一、诉的概念诉就是指当事人向法院提出的,请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张(诉讼上的请求)进行裁判的诉讼行为。