浅谈行政复议和行政诉讼的衔接(一)

浅谈行政复议和行政诉讼的衔接(一)摘要：我国的行政复议制度最初是作为行政诉讼制度的配套制度而建立起来的,作为这一制度建立标志的《行政复议条例》与《行政诉讼法》在立法上基本上保持了一致,但是,由于立法上的限制,这一制度在实施中没有能够发挥其应有的作用,新的《行政复议法》的颁布实施从立法上改变了这一状况,它标志着我国的行政复议制度的成熟与完备,但也正是由于它在立法上摆脱了《行政诉讼法》的影响和束缚,因而,《行政复议法》与《行政诉讼法》在不少制度的设定方面相互不能衔接,存在着相互脱节的现象。

本文试对行政复议与行政诉讼在制度设定方面的衔接问题进行分析。

行政复议法和行政诉讼法的立法宗旨都是解决行政机关在管理过程中与相对人发生的行政争议，二者既有区别又有联系。

行政复议法规范的是行政复议参加人的各项活动，适用的是行政程序；行政诉讼法规范的是诉讼参加人的各项活动，适用的是司法程序。

除法律规定复议终局的外，当事人对复议决定不服依法可以提起行政诉讼，也就是说，行政复议尚不是最终解决行政争议的法律途径，而是行政层级监督的一种重要法律手段。

在穷尽行政救济之后，当事人依然可以获得司法救济。

因此说，国家制定的这两部相互衔接并彼此独立的法律，目的是最大程度上维护公民、法人和其他组织的合法权益，推动行政机关依法行政。

下面，结合行政复议和行政应诉工作实际，就行政复议和行政诉讼相互衔接中遇到的有关法律问题谈几点思考：一、行政复议范围与行政诉讼受案范围之比较在具体行政行为方面：行政复议的范围要较行政诉讼的受案范围宽泛得多，明确列入行政复议范围而未列入行政诉讼受案范围的有：（1）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（2）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（3）认为行政机关变更或者废止农业承包经营合同，侵犯其合法权益的；（4）认为符合法定条件，申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（5）申请行政机关履行保护受教育权的法定职责，行政机关没有依法履行的；（6）申请行政机关发放社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。

此外，为防止列举规定的疏漏，《行政复议法》并增加了“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”概括规定。

《行政复议法》实际上就将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议的范围之中，而《行政诉讼法》，除了上述列举的内容未有规定外，其概括规定也仅限于“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”情形，因此，《行政诉讼法》实际上只是将主要的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中；《行政复议法》上只是将主要的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中；不仅如此，《行政复议法》将对相对人权利保护的范围拓展到所有的权利领域，即只要相对人认为其合法权益受到具体行政行为的侵犯，都可以申请行政复议，而《行政诉讼法》则将权利保护的范围局限在人身权和财产权（即民事权利）方面。

尽管《行政诉讼法》在其第11条第（2）款中做了补充规定，但是，这一规定也仅仅说明，相对人如越出人身权或或财产权的范围提起诉讼，必须要有法律、法规的明确规定。

此外在抽象行政行为方面：《行政复议法》已将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围，但《行政诉讼法》则将抽象行政行为完全排斥在行政诉讼的受案范围之外。

二、关于土地等自然资源行政侵权争议的复议前置问题行政复议法第三十条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

实践中，如何理解“已经依法取得”是确定该土地等自然资源侵权争议复议前置范围的前提。

有两种观点：一种认为，“已经依法取得”既包括依法取得土地等自然资源所有权证或使用权证的情况，也包括土地等自然资源来源清楚合法，正在使用的没有所有权证或使用权证的情况；另一种观点认为：“已经依法取得”是指公民、法人或者其他组织依照有关法律、法规的规定取得了土地等自然资源所有权或者使用权的法律凭证，或者上述法律凭证已由有关机关、单位或组织保存的。

即权属是明确的，权属不明确就不存在侵权问题，也就不适用复议前置。

笔者倾向于第二种观点。

从现行有关自然资源的国家立法中，多数把自然资源所有权或使用权的确认权以及对权属争议的处理权赋予了行政机关，如土地管理法、矿产资源法、水法、草原法、渔业法等，并且明确规定，对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以依法申请行政复议，除行政复议法第三十条第二款规定外，对复议决定不服仍可以向人民法院提起行政诉讼。

同时，法律也规定，对行政确权或行政处理决定不服的，也可以直接向人民法院提起诉讼，如土地管理法第十六条的规定，水法第三十六条的规定，渔业法第十二条的规定,森林法第十七条的规定等。

由此可以得出，国家对当事人间就自然资源所有权和使用权发生的争议，采取的是先由行政机关确权或处理，对确权或处理决定不服的，适用申请复议或提起诉讼选择程序，由当事人自己来确定救济途径。

因此，不能简单地理解为，对土地等自然资源所有权或使用权争议由行政机关先行处理就意味着复议前置，从而排斥当事人请求司法救济的选择权。

笔者认为，行政复议法第三十条第一款的规定，仅指行政侵权争议，即行政机关的具体行政行为侵犯了当事人已经依法取得的土地等自然资源的所有权或使用权，在这种情况下，才适用复议前置。

对行政确权争议，当事人可以依照行政复议法第六条第（四）项的规定申请行政复议，对复议不服的再向人民法院提起诉讼；也可以在法定期限内直接向人民法院提起行政诉讼。

三、行政复议审查范围与行政诉讼审查范围的脱节这一问题首先体现在对具体行政行为的合法性审查方面。

尽管《行政复议法》与《行政诉讼法》都规定了对具体行政行为的合法性审查。

但是，两者对合法性中的“法”的认识和理解不一致。

由于具有法律效力的规范性文件除了法律、法规和规章外，还包括不具有法律形式但事实上具有法律效力的行政决定、命令、规定、解释等等，而且这些规范性文件数量极大，它们同样成为行政机关作出具体行政行为的重要法律依据。

但是，在法律意义上，它们能否被视为法律文件呢？错误适用这些非法律形式的规范性文件是否构成行政行为的违法呢？这是在审查具体行政行为合法性时必须解决的问题。

《行政复议法》和《行政诉讼法》对此的认识是不一致的。

《行政复议法》采广义解释，即将非法律形式的规范性文件也视为“法”，因此，只要具体行政行为适用这些规范性文件正确，复议机关应视该行政行为合法，反之，若复议机关认为行政行为适用这些规范性文件错误，则构成行政行为的违法，正因为如此，《行政复议法》将“适用依据错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。

与此相反，《行政诉讼法》则对具体行政行为的法律适用采严格解释，即将非法律形式的规范性文件明确排除在“法”的范围之外，正因为如此，《行政诉讼法》仅仅将“适用法律、法规错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。

立法上的这种分歧导致行政复议与行政诉讼在审查具体行政行为的法律适用时发生了脱节并有可能导致审查结果的矛盾和冲突：在行政复议中，如果一项具体行政行为仅适用了非法律形式的规范性文件而没有适用法律、法规或者规章，只要复议机关认为它的适用正确，即可维持该具体行政行为，但如果相对人不服而进入行政诉讼，法院即应以无法律、法规根据而撤销该具体行政行为；相反，如果一项具体行政行为同时引用了法律、法规、规章及非法律形式的规范性文件，而该行政行为引用法律、法规或者规章正确但适用非法律形式的规范性文件错误，那么，根据《行政复议法》的规定，复议机关应以“适用依据错误”撤销该具体行政行为或确认该行政行为违法，但若该行政行为再进入行政诉讼，因为该行政行为适用法律、法规或规章正确，即应维持该具体行政行为，因为适用非法律形式的规范性文件错误并不是《行政诉讼法》规定的撤销具体行政行为的法定理由而仅仅是行政行为法律适用中的瑕疵。

不仅如此，两法对极不合理的行政行为的认识和处理也不一致。

《行政诉讼法》将极不合理的行政处罚称为“显失公正”，而《行政复议法》则将极不合理的行政行为称为“明显不当”。

“明显不当”与“显失公正”的含义是否完全吻合呢？如果它们在立法上的含义是一致的，那么，行政复议与行政诉讼对它们的处理又是不一致的。

对于明显不当的具体行政行为，复议机关除可以决定撤销、或者确认其为违法外，还可以变更；而在行政诉讼中，人民法院对显失公正的具体行政行为除行政处罚可以判决变更外，其他的只能维持或者撤销，也就是说，在行政诉讼中，人民法院对显失公正。

四、行政复议与行政诉讼在法律适用上的脱节无论行政复议还是行政诉讼，要对行政行为进行审查都涉及到法律的适用问题，即应适用什么样的法律文件去审查有争议的行政行为。

如上所述，在我国，行政执法的依据不仅包括法律、法规、规章，而且包括不具法律形式的规范性文件，那么这些规范性文件是否都可以作为行政复议和行政诉讼中审查行政行为的依据呢？《行政诉讼法》的回答是，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据；参照行政规章及地方政府规章；规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。

但原先的《行政复议条例》规定：“复议机关审查复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据”，这一规定照顾了我国行政执法的现状，但它与行政诉讼在法律适用上产生了冲突，由于司法最终裁决，因此，这种法律适用上的不一致很可能导致被复议机关肯定的行政行为而被人民法院否定。

为了避免立法上的不一致，《行政复议法》回避了行政复议的法律适用问题，对行政复议的法律适用未做规定。

但是，法律适用问题在复议实践中是无法回避的，复议机关审查每一个复议案件，都会涉及到法律适用问题。

而问题的焦点则集中在两个方面：一是规章在行政复议中的法律地位；二是非法律形式的规范性文件的法律地位，由于规章的制定机关往往是行政复议机关的上级机关，甚至可能是同一个机关，因此，复议机关不适用规章或者有条件地适用规章或者先确认规章的合法性然后再决定是否适用规章都是不现实的，也就是说，规章在行政复议中通常只会被无条件适用，这就与行政诉讼不一致；同样，由于非法律形式的规范性文件目前仍是我国行政执法的重要依据，因而，如果复议机关无视这一现实而一律加以排斥，会在整个行政系统内部产生巨大的冲击，因而，复议机关的现实做法只能是适用，但是考虑到这些规范性文件的混乱和复杂性，复议机关在适用时又不得不对这些规范性文件的合法性进行必要的审查，也就是说，复议机关可能会像法院对待“规章”那样“参照”或者说有条件地适用那些非法律形式的规范性文件。