国家豁免：中国面对的挑战和选择

国家豁免：中国面对的挑战和选择内容提要：国家及其财产享有豁免权是久已确立的源于国家主权平等原则的一项国际法原则。

它经历了一个从传统的绝对豁免理论到限制豁免理论转变的历史发展阶段。

19世纪是一个“绝对主权泛滥的时代”，绝对豁免理论正是产生于这个年代，它在尊重和维护国家主权，促进和维护国际间的正常交往、建立和谐的国际关系起了巨大作用。

但是两次世界大战后，国际政治局势较长时期处于和平稳定状态，世界经济快速发展，国际经济交往日益频繁，国家本身更频繁的加入到商务活动之中来，不少国家纷纷制订了有关限制豁免的国内立法。

2004 年通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》更是对限制豁免进行了肯定。

该公约的通过标志着世界范围内普遍性的统一规则在国家及其财产管辖豁免方面已经开始确立了。

坚持限制豁免理论的国家越来越多，国家被起诉的情况也随之变多了，国家行为的性质决定了其能否享受外国法院的管辖豁免，所以采取何种标准来认定国家行为的性质就显得尤为重要了。

我国应顺应目前世界上大多数国家都已采取限制豁免理论的趋势，为了更好的维护国家主权和利益，并尽快的与国际接轨，加快推进法治化进程，尽快制定一部完善的国家豁免法，以促进国家及其财产豁免制度的发展。

本文深入地分析了备受争议的有关国家豁免权的范围问题，以求在国家豁免这一问题上提出一些建设性的对策。

关键词：国际关系；平等主权；豁免原则。

一、国家豁免概述(一)国家豁免的概念国家豁免(state immunity)，亦称主权豁免(sovereignty immunity)，或“国家及其财产管辖豁免”，主要是通过西方国家的判例形成的。

它是指一国及其财产免受他国的管辖。

豁免的范围从广义上说涉及立法、司法和行政管辖的豁免；狭义而言，仅指司法管辖的豁免，具体来说是指管辖豁免权、司法程序豁免权和执行豁免权。

在通常情况下，国家豁免“主要是指一个国家及其财产免受其他国家国内法院的司法管辖”。

此狭义的概念表明，一国的行为不受所在国法院的审判，其财产也不受所在国法院的扣押和强制执行，除非该国同意。

目前，绝大多数学者认为国家豁免的理论依据是“平等者之间无统治权”或者是“平等者之间无管辖权”，即主权平等理论。

国家是独立的、主权的，国家之间应当是平等的，不因种族、宗教、经济等差异而出现不平等。

因此，一国的行为及其财产未经该国同意免受外国法律和外国法院的管辖。

从本质上说，国家豁免是协调国家主权冲突的一种妥协方法，是一国主权的对内的权威性对他国主权的对外的独立性的让步。

联合国国际法委员会 1978 年在国家及其财产管辖豁免专题的报告中写道：“国家豁免原则是两个国际法的基本原则相互作用的结果：领土原则和国家人格原则，这两者是国家主权的两个方面”。

此处，领土原则体现了国家主权的第一种特性：对内的权威性。

此处的国家人格原则体现了国家主权的第二种特性：对外的独立性。

(二)绝对豁免理论问题绝对豁免论（doctrine of absolute immunity）作为最古老的关于国家豁免的理论，在近代国际法时期占主导地位的理论。

它认为，凡属国家的行为和财产，不管其性质如何，也不管该国家的财产位于何地，为谁控制，一律享有豁免权，除非该国家自愿放弃这种豁免。

国家的职能在 19 世纪以前主要是维持公共秩序，国家很少进入私的领域进行活动，即使从事商事活动（例如从事邮政事业）也是和主权行为紧密结合在一起的。

因而依据“平等者之间无管辖权”的法谚，对所有的国家行为及国家行为所涉及的财产进行豁免处理。

此理论在各国的实践中也普遍得以承认，例如，1910 年德国特别法庭在“赫利菲尔德诉俄国”案中指出作为平权者和独立者的国家是相互对峙的，他们不从属于他国政权，因而也就不受他国法院的司法管辖。

由于绝对豁免理论承认国家豁免是一项国际法原则，并且 19 世纪的各国在实践中普遍接受了该理论，所以它在尊重和维护国家主权，促进和维护国际间的正常交往、建立和谐的国际关系起了巨大作用。

第一次世界大战后出现的一些社会主义国家和发展中国家以绝对豁免理论为武器，在国际民商事交往中用来保护自己，反对强权和维护国家主权的独立和平等。

十九世纪末二十世纪初，随着国家逐渐参与到私法领域的活动，从事商事贸易活动。

如果仍旧坚持绝对豁免，则会对私人产生不利的影响。

此时，绝对豁免似乎成为了国家从事商业活动的“保护伞”。

法律的价值在于实现公平，绝对豁免似乎在用这种“合法”的手段保护一种不公平，与法律的价值相违背。

尽管绝对豁免理论曾经发挥了如上积极作用，但该理论的缺陷还是显而易见的。

首先，该理论在提法上欠科学。

国家及其财产并非绝对地享有“绝对地”豁免，存在一国可以同意在他国放弃豁免或者一国对另一国采取报复措施两个例外。

其次，该理论把具有独立法律责任和财产责任的国有公司或企业视同国家本身在豁免问题上失之偏颇。

最后，国际交往日益频繁，国际民商事争议越来越多，该理论强调通过外交手段解决涉及国家的民商事争议会在人员、经济投入上造成很大负担。

随着社会生活的不断发展，绝对豁免理论已不能适应国际社会的现状，不宜再继续坚持绝对豁免。

(三)限制豁免理论问题限制豁免论（doctrine of restrictive immunity）认为应该把外国的国家行为分为如下两类：公法行为（或主权行为）和私法行为(或非主权行为)。

外国国家以主权者资格行使的政治军事和外交等行为属于公法行为，应当给予豁免。

外国国家直接参与经济贸易等商业活动的行为属于私法行为，不应当给予豁免。

该理论认为基于民法中的公平，平等原则，国家参与民商事活动时和私人处于平等地位，不应享有豁免的特权。

因为国家在人力、物力和财力等方面本来就比和他进行民商事交往的自然人和法人强很多，如再享有豁免特权，会加深双方的不平等。

它具体规定了国家不享有管辖豁免的例外情况，依然坚持国家豁免是国际法上的一般原则。

意大利和比利时的法院的判例在 19 世纪末期确认了该理论。

意大利那不勒斯最高上诉法院 1886年审理的“费索拉公司诉奥地利案”中认为对外国政府的民事性行为不给予豁免。

比利时最高法院在 1903 年审理的“卢森堡列热公司诉荷兰案”中也主张国家的管辖权应当基于国家行为的性质和该国以何种身份从事这些行为。

但由于 19 世纪末期国家参与民商事活动的情况较少，该理论只是被意大利、比利时、荷兰和埃及等少数国家的法院采用，在国际上影响还不是很大。

第一次世界大战以后，随着国际民商事交往的发展，国家作为民商事主体参与民事活动的情况日趋频繁。

特别是第二次世界大战以后，国际政治局势较长时期处于和平稳定状态，世界经济快速发展，更多的国家参与到国际经济活动中来。

由于绝对豁免论加深了自然人或法人在与国家进行民商事交往时地位的不平等，使他们不愿与国家进行商业交易活动，最终不利于国家的对外经济关系的发展。

国家也意识到在法律地位平等的基础上进行国际经济合作才更符合国家的根本利益。

于是西方国家的一些国际法学者猛烈地批判了绝对豁免理论，各国政府相继接受了限制豁免理论。

二、国家豁免理论的立法实践国家豁免理论在司法上的实践推进了其立法进程。

欧洲和英美国家率先颁布了关于国家豁免的法律。

1972 年欧洲理事会通过了《欧洲国家豁免公约》，1976 年美国则颁布了《外国主权豁免法》，1978 年英国制定了《国家豁免法》。

同时，大批国家都相继开展了国家豁免成文化的运动。

在国内立法趋于成熟的基础上，1978 联合国大会决定编纂有关国家及其财产豁免问题的公约，最终于2004 年颁布了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，开放供各国签署，我国于2004 年签署该公约。

目前，该公约只有28 个国签署，11 个国家提交了批准书。

因此，该公约至今还没有生效。

联合国颁布的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》虽未明确表示采取绝对豁免理论还是限制豁免理论，但该公约确定了国家的行为和财产享有国家豁免权，并列举出不享有国家豁免的情形。

（一）联合国国家及其财产管辖豁免公约1.公约对国家豁免一般原则的规定第59 届联合国大会第65 次全体会议于2004 年12 月 2 日通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的绪言中写道：国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则。

这里的管辖豁免包括司法管辖豁免以及执行管辖豁免。

2.公约对不得援引国家豁免诉讼的规定国家管辖豁免在现代国际法上的发展趋势是从绝对豁免理论转向限制豁免理论，对国家豁免加以限制是大势所趋。

2004 年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》协调了各方利益，在第三部分规定了八种不得援引豁免的例外情形：(1) 商业交易；(2)雇用合同; (3)人身伤害和财产损害; (4)财产权益;(5)知识产权和工业产权; (6)参加公司或其它集体机构; (7)国家拥有或经营的船舶;(8)仲裁协定的效果。

3.公约中国家豁免的新发展1)将国家行为及其财产在他国享有管辖豁免做为一项原则性的规定，这里的管辖豁免包括司法管辖豁免以及执行管辖豁免2)《公约》不但将国家享有司法管辖豁免规定为一项权利，而且还明确规定法院地国给予他国司法管辖豁免为一项国家义务"这主要在体现的在公约的第二部分3)具体规定了国家豁免的八种例外情况，《公约》的第三部分对此进行了详细的说明4)《公约》规定了国家行为及财产在他国享有执行管辖豁免，这主要体现在公约的第四部分5)规定了公约的使用范围，《公约》是逆向规定了适用范围，即规定了三种不适用公约的情况，三种情况之外的都使用《公约》，这三种情况分别为:一是《公约》不影响现有有关特权与豁免的安排，包括国家元首、外交代表机构、领事机构、特别使团、驻国际组织代表团、派往国际组织的机关或国际会议的代表团及其成员，以及国有或国营的航空器或空间物体所享有的特权豁免;二是《公约》不涉及刑事豁免的问题;三是《公约》不适用于军事活动6)《公约》还对诉讼文书的送达、缺席判决、诉讼期间的特权和豁免等诉讼程序性问题做了规定"（二）主要西方国家的相关实践：1.英国在对物诉讼方面，英国在二战前是明确采用绝对豁免理论的，但是1949 年英国法院审判的“雷吉纳诉塔斯社”案引起了英国在国家主权豁免理论和实践方面的明显变化，本案中法院最终判决被告---苏联的一个部，享有豁免权。

不过在1976年以前，绝对豁免理论在英国判例法上仍然占有统治地位。

1976 年的“菲律宾海军上将号案”是英国第一个明确在对物表示适用限制豁免理论的案例。

该案中，枢密院指出“菲律宾海军上将号”虽然为菲律宾政府所有，但作为一条普通的商船不应享有豁免，限制豁免论是一种趋势，它更符合正义。

英国枢密法院在该案中确认了在对物诉讼中采取限制豁免理论。

但是在对人诉讼方面还是依然坚持绝对豁免理论。