第七章法律(1)
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第七章 法律行为PPT课件
（三）意思和表示关系的状况 • 1.意思和表示一致。即意思表示真实。 • 2.意思与表示不一致。即行为人的内心意 思与外部的表示行为不一致的状况。 •包括故意的不一致和无意的不一致：前者 包括真意保留、虚伪表示和隐藏行为几种； 后者包括错误和误传两种。 • 3.意思表示不自由。指行为人在外力的影 响下，其意思表示不是自由自主的状况。 包括有欺诈、胁迫和乘人之危三种。
（一）意思表示的概念 意思表示是表意人将其期望发生某种法律效果的内 在意图以一定的方式表现于外部的行为或过程。它是 法律行为最核心的要素。 （二）意思表示的构造 意思表示是一个动态的行为过程，由下列三项要素构 成： 1.效果意思。即真意，是表意人基于某种动机形成的、 存在于内心的、意欲发生一定法律后果的意思； 2.表示意思。是表意人欲将其意思表示予以表达的意 思； 3.表示行为。是指表意人将其效果意思予以表达的行 为。
二、法律行为的分类
依不同的标准，可对法律行为作如下分类 （一）单方法律行为、双方和多方法律行为 （二）有偿法律行为和无偿法律行为 （三）诺成法律行为和实践法律行为 （四）要式法律行为和不要式法律行为 （五）单务法律行为和双务法律行为 （六）主法律行为和从法律行为 （七）独立的法律行为和辅助的法律行为 （八）物权行为和债权行为 此外还有财产行为和身份行为、有因行为和无因行 为及生前行为和死因行为等分类。
三、法律行为的形式
（一）口头形式。以谈话的形式进行的意思 表示。 （二）书面形式。指用书面文字作的意思表 示。又可以分为一般书面形式和特殊书面形 式两大类，其中特殊书面形式又包括：1）公 证形式；2）鉴证形式；3）审核登记形式。 （三）推定形式。以有目的的积极行为推知。 （四）沉默形式。既无语言又无行为的消极 行为。
隋唐法律制度(1)
对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种特权人 物的犯罪，不适用普通法律规定及一般司法诉讼 程序，而根据其身份地位高低、官职爵位大小及 与皇帝关系远近亲疏等，由某些指定人员进行商 议裁定，一般均不同程度地给予减免刑罚的优待。
⑵首创“例减”制度，对“八议”人员及七品 以上官员的一般性犯罪，照例依法减刑一等处置。 但犯有“十恶”重罪者，不在“例减”之列。
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3.高宗时期的永徽制疏 唐高宗即位后，以 “遵贞观故事，务在恤刑”的法律思想与法 制原则为指导，于永徽元年（650年）敕令 太尉长孙无忌等十余人“共撰定律令格式” ， 并于第二年下诏“颁新定律、令、格、式于 天下” 。这次立法活动，主要是将“旧制不 便者，皆随删改” 。其中“新定”的《永徽 律》，完全是按照《贞观律》修订而成，不 仅篇目体例结构没有改变，而且具体内容方 面也改动很小，因而基本是《贞观律》的翻 版。
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三、 司法制度 随着隋朝统一的君主专制中央集权国家及其 政治法律制度的形成，其统一的司法机关体 系与诉讼审判制度也逐步建立起来。 ㈠司法机关体系 隋朝中央常设司法机关，主要包括大理寺、 刑部、御史台三大法司机构。
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㈡诉讼审判制度 除强调严格遵守司法诉讼程序外，还明确
规定了逐级上诉和直诉申诉制度。各地“有 枉屈县不理者，令以次经郡及州，至省仍不 理，乃诣阙申诉。有所未惬，听挝登闻鼓， 有司录状奏之” 。对经县、郡、州及大理寺 仍不能审理平决的重大冤屈案件，允许击登 闻鼓直诉朝廷奏闻皇帝。 隋文帝尤其重视对死刑终审权的控制，多次 强调死刑案件必须及时上报复审，并向皇帝 奏裁核准。
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开元二十二年，唐玄宗下诏大规模整理修订法律 时，针对律、令、格、式数量日益增多，上述问 题越来越严重的情况，一方面，精简删除其中 “一千三百二十四条于事非要”者，仍旧分类编 成《开元律》十二卷、《开元律疏》三十卷、 《开元令》三十卷、《开元新格》十卷、《开元 式》二十卷；另一方面，又组织编撰了“《格式 律令事类》四十卷，以类相从，便于省览” 。后 者是根据法律关系或法律内容，将某些“事类” 相同的格式律令，“以类相从”即分门别类地汇 纂在一起，因而“便于省览”和查找使用。这是 一种新的立法形式，对此后法典的制定与法律的 汇编产生了很大影响。
⑵首创“例减”制度，对“八议”人员及七品 以上官员的一般性犯罪，照例依法减刑一等处置。 但犯有“十恶”重罪者，不在“例减”之列。
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3.高宗时期的永徽制疏 唐高宗即位后，以 “遵贞观故事，务在恤刑”的法律思想与法 制原则为指导，于永徽元年（650年）敕令 太尉长孙无忌等十余人“共撰定律令格式” ， 并于第二年下诏“颁新定律、令、格、式于 天下” 。这次立法活动，主要是将“旧制不 便者，皆随删改” 。其中“新定”的《永徽 律》，完全是按照《贞观律》修订而成，不 仅篇目体例结构没有改变，而且具体内容方 面也改动很小，因而基本是《贞观律》的翻 版。
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三、 司法制度 随着隋朝统一的君主专制中央集权国家及其 政治法律制度的形成，其统一的司法机关体 系与诉讼审判制度也逐步建立起来。 ㈠司法机关体系 隋朝中央常设司法机关，主要包括大理寺、 刑部、御史台三大法司机构。
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㈡诉讼审判制度 除强调严格遵守司法诉讼程序外，还明确
规定了逐级上诉和直诉申诉制度。各地“有 枉屈县不理者，令以次经郡及州，至省仍不 理，乃诣阙申诉。有所未惬，听挝登闻鼓， 有司录状奏之” 。对经县、郡、州及大理寺 仍不能审理平决的重大冤屈案件，允许击登 闻鼓直诉朝廷奏闻皇帝。 隋文帝尤其重视对死刑终审权的控制，多次 强调死刑案件必须及时上报复审，并向皇帝 奏裁核准。
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开元二十二年，唐玄宗下诏大规模整理修订法律 时，针对律、令、格、式数量日益增多，上述问 题越来越严重的情况，一方面，精简删除其中 “一千三百二十四条于事非要”者，仍旧分类编 成《开元律》十二卷、《开元律疏》三十卷、 《开元令》三十卷、《开元新格》十卷、《开元 式》二十卷；另一方面，又组织编撰了“《格式 律令事类》四十卷，以类相从，便于省览” 。后 者是根据法律关系或法律内容，将某些“事类” 相同的格式律令，“以类相从”即分门别类地汇 纂在一起，因而“便于省览”和查找使用。这是 一种新的立法形式，对此后法典的制定与法律的 汇编产生了很大影响。
第七章 民事法律行为 课件
意思表示
而成立的法律行为
依单独（主体）的 意思表示即成立
单向意思表示对人的 须向相对人表示才成立的单独行为 单独行为
如，解除合同、免除债 务、追认行为
无相对人的 无须向相对人表示也成立的单独行为 单独行为
如，设立遗嘱、捐助行 为、抛弃所有权
（二）财产行为、身份行为
三、意思与表示不一致
• （二）无意的不一致
– 2、误传：指由于传达人或传递机关的错误而
使表意人的意思表示发生错误。
案例5 • 效力：传达人相当于表意人之喉舌，故在归责上，
误传的责任一般由表意人承担。
例题
– 《民通意见》第77条规定：意思表示由第三人义务传达， 而第三人由于过失转达错误或没有转达，造成他人损失的， 一般可由意思表达人负赔偿责任。但法律另有规定或者双 方另有约定的除外。
标准：是否有对价 有偿法律行为：当事人一方从对方取得利益，须向对方支付对价的法律 行为。 无偿法律行为：当事人一方从对方取得利益，无须向对方支付对价的法 律行为。
六、双务法律行为、单务法律行为
标准：当事人双方权利义务的负担关系 双务法律行为：当事人双方承担义务的法律行为。 单务法律行为：当事人一方承担义务的法律行为。
三、意思与表示不一致
• （一）故意的不一致
– 1、真意保留（又称虚假的意思表示、虚伪的意思表示 、单独虚伪表示等）指表意人故意隐匿其真意，而表
示与其真意不同之意思的意思表示。
• 构成：
案例1
• 第一，须有意思表示。
– 表意人做出的表示必须具有法律意义。如果表意人表示将不受表 示行为的法律约束，则意思表示不成立，不存在真意保留问题。
（四）诺成性法律行为、实践性法律行为
标准：其成立是否以标的物的实际交付为要件 诺成性法律行为：当事人双方意思表示达成一致即可成立的法律行为。 实践性法律行为：当事人双方意思表示达成一致外，还需交付标的物方 可成立的法律行为。
法理学(第7章) 法律价值
3. 思想史上有关正义的主要学说
• 罗尔斯认为，正义是社会的首要价值，正义的对象是 社会的基本结构（社会体制），即用来划分公民的基 本权利和义务、分配由社会合作产生的利益和负担， 使各种主要的社会组织一体化的主要制度，如经济制 度、政治制度、法律制度等。
（二）正义是法律的综合价值
1．正义为什么有张普罗透斯似的脸？ • 博登海默：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、 随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。” • 正义不是一个客观的概念，一个主观评价性范畴，总是 特定时空、特定阶级、特定利益主体的正义； • 正义也不是一个自足的概念，而是一个关联性范畴，是 一种综合价值，总是以其他具体的价值为载体，因而正 义不能在正义的范围内说明自己，对正义的理解不能孤 立地进行，而必须以与其紧密相关的范畴为参照维度 。 2．法律正义的多维价值坐标 • 秩序与自由的平衡； 正义是法律的综合价值， • 平等与身份的张力； 也是法律的最高价值 • 公平与效率的位移。
三、法律的自由价值
（一）自由的含义 • 自由是主体在认识、顺应客观规律的基础上 驾驭和利用客体，凭借理性和社会规范进行 思维、选择自己的行为并承担由此带来的责 任的权利或状态。 • 自由不是绝对的，它是主体意志与客观规律、 自主行为与社会责任的统一。 • 自由意味着选择，选择意味着责任。
（二）自由是法律的终极价值
五、法律的公平与效率价值
（一）公平是法律的分配价值
1. 公平的含义 • 公平是人们对利益分配合理性的主观认定，即认为 “应当”有的状态。也就是所应得到的东西与其支 付的某种东西相适应，主要是地位与作用、权利与 义务、职权与职责、行为与报偿（报应）相称。 2.公平的层次 • 第一层次的公平是基本需要的公平，即必须满足所 有人基于生存的基本需要。 • 第二层次的公平即经济公平，主要是指起点上的机 会均等，结果上的贡献与收获的对称。 • 第三层次的公平即社会公平，或称社会补偿。
思想道德修养与法律基础-第七章-法律
第七章 增强法律意识 培养法制精神
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法律是什么? 法律与道德有什么关系？
一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还 好，探险小组可以用手机和外面联系-----求援队、地质专家和生理专家马上 赶来，经过测量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口 需要十天的时间，探险人员问外面的生理专家，说他们没有带任何食物， 能够活多少天，生物学家，最多七天，洞里的人又问，如果杀死其中的一 个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情 愿地说是。这以后，洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天，洞口被 打开了，有三个人还活着，原来，这四个在洞内进行了抓阄，三个幸运者 将抽到死人签的人杀死并把他的肉给吃了。这三个人身体恢复后，被送到 了法庭上，几个不同派别的法官展开激烈的争论。信奉实证法学的法官认 为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪； 信奉自然法学的法官则认为，探险人员被因在山洞里，与外界隔绝，不应 再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，也 就是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样，不应该问罪。而信奉社 会法学的人则认为，这个案子应该听听社会民众的意见，不妨搞一个民意 调查，看看大多数人的意见怎么样？
社会法学强调法律的社会效果、社会作用、社会利益和社 会目的。其哲学观点多种多样的，有主观唯心主义，也有客 观唯心主义，以及与上述两种哲学相关的实用主义。
只有马克思主义法学，才真正揭示了法的本质。下面我们 来学习马克思主义法学的基本理论和基本知识。
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法的本质和特征
法律是由国家创制并保证实施的行为规范， 具有国家强制性。创制包括制定和认可。
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法律是什么? 法律与道德有什么关系？
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法律是什么? 法律与道德有什么关系？
一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还 好，探险小组可以用手机和外面联系-----求援队、地质专家和生理专家马上 赶来，经过测量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口 需要十天的时间，探险人员问外面的生理专家，说他们没有带任何食物， 能够活多少天，生物学家，最多七天，洞里的人又问，如果杀死其中的一 个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情 愿地说是。这以后，洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天，洞口被 打开了，有三个人还活着，原来，这四个在洞内进行了抓阄，三个幸运者 将抽到死人签的人杀死并把他的肉给吃了。这三个人身体恢复后，被送到 了法庭上，几个不同派别的法官展开激烈的争论。信奉实证法学的法官认 为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪； 信奉自然法学的法官则认为，探险人员被因在山洞里，与外界隔绝，不应 再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，也 就是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样，不应该问罪。而信奉社 会法学的人则认为，这个案子应该听听社会民众的意见，不妨搞一个民意 调查，看看大多数人的意见怎么样？
社会法学强调法律的社会效果、社会作用、社会利益和社 会目的。其哲学观点多种多样的，有主观唯心主义，也有客 观唯心主义，以及与上述两种哲学相关的实用主义。
只有马克思主义法学，才真正揭示了法的本质。下面我们 来学习马克思主义法学的基本理论和基本知识。
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法的本质和特征
法律是由国家创制并保证实施的行为规范， 具有国家强制性。创制包括制定和认可。
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法律是什么? 法律与道德有什么关系？
法理学第七章法律行为
三、法律意识的培养
第二节 法律行为的概念
一、法律行为概念释义 法律行为是指以法律主体的意志或 意识为要素的、 意识为要素的、能够引起一源自法律效果 的法律事实。 的法律事实。
法理学意义上的法律行为应具有两个基 本特征： 本特征： 其一， 其一，法律行为是以法律主体的主观意 志或意思表示为要素。 志或意思表示为要素。 其二， 其二，法律行为是能够引起一定法律后 果的法律事实。 果的法律事实。
失主认为该村民管理不周， 失主认为该村民管理不周，将其告到法 要求赔偿损失。这村民拒绝赔偿， 院，要求赔偿损失。这村民拒绝赔偿， 并且提出反诉， 并且提出反诉，要求失主支付五天的牲 畜草料费和人工费。 畜草料费和人工费。
三、法律行为的分类
（一）根据法律行为主体的不同，可以 根据法律行为主体的不同， 将法律行为分为个人的法律行为、 将法律行为分为个人的法律行为、社会 组织的法律行为与国家机关的法律行为。 组织的法律行为与国家机关的法律行为。 （二）根据法律行为主体意思表示形式 的不同， 的不同，可以将法律行为分为单方法律 行为、双方法律行为与多方法律行为。 行为、双方法律行为与多方法律行为。
第三节 法律行为与法律后果
一、法律后果是法的客观要求 首先， 首先，法律后果包含在法律规范的逻辑 结构之中。 结构之中。 其次， 其次，法律后果体现于法律体系的一切 领域中。 领域中。 第三， 第三，法律后果贯穿于法律运行全部过 程的各个环节之中。 程的各个环节之中。
第四， 第四，法律后果对于实现法律价值具有 重要的意义。 重要的意义。
（三）根据行为的表现方式的不 同，可以将法律行为分为积极的 法律行为和消极的法律行为。 法律行为和消极的法律行为。 （四）以法律行为成立的法律依 据的性质为标准，可以将法律行 据的性质为标准， 为分为公法行为与私法行为。 为分为公法行为与私法行为。
法理学：第七章1
法理学：第七章1第七章法律要素第一节法律规则一、法律规则的含义法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。
同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。
二、法律规则的种类1.授权性规则和义务性规则按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。
授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
它又可分为权利性规则和职权性规则。
权利性规则是规定一般的主体(如公民和法人)行使权利之规则。
职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。
义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。
它也分为两种1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。
(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则。
2.确定性规则、委任性规则和准用性规则按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。
3.强行性规则和任意性规则按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务。
第七章 法律立法、执法与司法
6、最高人民法院：法发〔1999〕28号《人民法院五年改革纲要》。
7、国务院：《全面推进依法行政实施纲要》（2004年3月22日印发）。
问题：请你结合执法的原则，谈谈对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性 的认识。
3思考
目前我国立法的一个明显的趋势就是向着专业化和正规化 的方向发展。立法越来越重视法律专家的作用，在很多法 律制定的过程中，都聘请了有法学家组成的起草小组，从 而使我国立法越来越带有“法学家法”的色彩。在我国立 法向着专业化和正规化发展的同时，普通百姓如何参与立 法，立法如何反映广大人民群众的利益，已经成为一个重 要的问题。 问题： 请你结合立法的民主原则，思考如何促进立法的公众 参与，使得立法能够更好地反映公共利益。
结合案例，讨论应该如何处理好司法与传媒之间的关系。
2、分析 某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措， 由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶或停放的照 片、录像资料，送经交通管理部门确认后被采用，并在当地电视台播出的，一 律奖励人民币200元~300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆， 当地的交通秩序一时间明显好转。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取 经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿 被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧 张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵 害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部 门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交通管理部门 索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的；等等。报刊将 上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
法律与利益
• 总之，一切错综复杂的社会现象，包括法律现 象，都可以从利益那里得到解释。作为社会生 活的基础，利益是社会生活中唯一、普遍起作 用的社会发展动力和社会矛盾根源。
英国功利主义法学家边沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和 最终的目的，不过是整个社会的最大利益而已。 边沁不仅主张善即是一般幸福，而且主张每个人 总是追求他所认为的幸福。所以，立法者的职责 是在公共利益和私人利益之间造成调和。他提倡 个人利益第一，虽然个人利益应与公共利益统一， 但真实存在的还是个人利益。
第三节 法律对利益关系的处理
• 法律通过对利益的调控实现对社会的 功能。无论是对利益的承认、协调或重整 都涉及到一定的原则，这些原则体现为在 对各种利益关系的处理中不同的价值侧重 。在不同的历史时期或不同的社会制度下 ，价值侧重会有差异，但需要处理的几种 关系却是大致类似的。
（一）国家与市民社会的二元并立形构了公 共利益与私人利益
第七章 法律与利益
第一节 利益与法律概说
• 一、利益与法律概说 • 利益，是法理学中的一个基本范畴，法律对人
的行为的调整，主要就是立足于人与人之间的 利益抗衡，通过“他律”来实现的。法律正是 在对利益的控制过程中，展示其生命力，表明 其自身的地位。
• （一）定义 • 利益（interest），本意为“利息”，原被用
利益从不同角度可作不同的分类，利益主体也 因利益内容的不同而各有其归属 。某一特定的人 可能在政治利益上归属此一利益主体（群体）， 而在经济利益上又归属另一利益主体（群体）。
法律对利益要求的表达并非绝对地只遵从某一 个标准。法律表达利益的过程，同时即是对利益 选择的过程。在表达利益要求时，决不可回避利 益冲突。
来表示债权人对利息要求的正当性。后来，利 益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到 广泛的应用。
英国功利主义法学家边沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和 最终的目的，不过是整个社会的最大利益而已。 边沁不仅主张善即是一般幸福，而且主张每个人 总是追求他所认为的幸福。所以，立法者的职责 是在公共利益和私人利益之间造成调和。他提倡 个人利益第一，虽然个人利益应与公共利益统一， 但真实存在的还是个人利益。
第三节 法律对利益关系的处理
• 法律通过对利益的调控实现对社会的 功能。无论是对利益的承认、协调或重整 都涉及到一定的原则，这些原则体现为在 对各种利益关系的处理中不同的价值侧重 。在不同的历史时期或不同的社会制度下 ，价值侧重会有差异，但需要处理的几种 关系却是大致类似的。
（一）国家与市民社会的二元并立形构了公 共利益与私人利益
第七章 法律与利益
第一节 利益与法律概说
• 一、利益与法律概说 • 利益，是法理学中的一个基本范畴，法律对人
的行为的调整，主要就是立足于人与人之间的 利益抗衡，通过“他律”来实现的。法律正是 在对利益的控制过程中，展示其生命力，表明 其自身的地位。
• （一）定义 • 利益（interest），本意为“利息”，原被用
利益从不同角度可作不同的分类，利益主体也 因利益内容的不同而各有其归属 。某一特定的人 可能在政治利益上归属此一利益主体（群体）， 而在经济利益上又归属另一利益主体（群体）。
法律对利益要求的表达并非绝对地只遵从某一 个标准。法律表达利益的过程，同时即是对利益 选择的过程。在表达利益要求时，决不可回避利 益冲突。
来表示债权人对利息要求的正当性。后来，利 益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到 广泛的应用。
国际私法 第7章 法律行为与代理
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一审法院认为：海南实业与威海化工虽未签订书面合同，但根 据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双 方形成的是一种委托代理出口关系，应认定为合法有效。威海 化工按双方口头约定履行了代理职责。按照我国外贸代理的有 关规定，只有海南实业向威海化工提供了相关费用，而威海化 工不行使索赔权利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼 或仲裁，由此给海南实业造成损失的才承担民事责任。根据我 国新合同法的有关规定，法院一审判决驳回海南实业的诉讼请 求。海南实业不服判决，提出上诉。在上诉审期间，海南实业 与威海化工协商选择中华人民共和国法律处理本案争议问题。
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【案例分析】韩国海南实业公司与山东省威海 市化工进出口有限公司上诉案
2001年6月，韩国海南实业公司与威海化工进 出口公司口头协商，海南实业将其收购的活鲈 鱼苗委托威海化工出口到韩国，但威海化工是 否负有租船及找船的代理义务，双方未明确约 定。2001年6月28日，威海化工与烟台文丰签 订租船合同，约定租船时间、租船方式和付款 方式等事项。海南实业向威海化工汇款40多万 元用于支付代理费和运费等。2001年7月4日， 海南实业将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，并 取得了烟台文丰签发的正本提单三份。但鱼苗 随后大量死亡,承运人因此未按照约定将货物运 抵韩国。海南实业以威海化工为被告向威海市 中级人民法院提起诉讼。
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二、代理的法律适用
(二) 被代理人与第三人关系的法律适用 （外部关系） （1）适用本人住所地法或调整本人与代理 人内部关系的法律； （2）适用主要合同准据法； （3）适用代理人为代理行为地法。 (三) 代理人与第三人关系的法律适用
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三、关于代理法律适用的海牙公
约
(一)《公约》的适用范围
根据《公约》第1条的规定，《公约》适用于 “一个人即代理人有权代表另一个人亦即本人的 利益与第三人进行交易或打算进行交易”(包括代 理人负责以他人名义接收和传送意思表示，或与 相对人进行谈判等场合)所产生的具有国际性的关 系的准据法的确定。只要是这样的代理关系，不 管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进 行代理活动，都属于本《公约》的适用范围。
一审法院认为：海南实业与威海化工虽未签订书面合同，但根 据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双 方形成的是一种委托代理出口关系，应认定为合法有效。威海 化工按双方口头约定履行了代理职责。按照我国外贸代理的有 关规定，只有海南实业向威海化工提供了相关费用，而威海化 工不行使索赔权利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼 或仲裁，由此给海南实业造成损失的才承担民事责任。根据我 国新合同法的有关规定，法院一审判决驳回海南实业的诉讼请 求。海南实业不服判决，提出上诉。在上诉审期间，海南实业 与威海化工协商选择中华人民共和国法律处理本案争议问题。
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【案例分析】韩国海南实业公司与山东省威海 市化工进出口有限公司上诉案
2001年6月，韩国海南实业公司与威海化工进 出口公司口头协商，海南实业将其收购的活鲈 鱼苗委托威海化工出口到韩国，但威海化工是 否负有租船及找船的代理义务，双方未明确约 定。2001年6月28日，威海化工与烟台文丰签 订租船合同，约定租船时间、租船方式和付款 方式等事项。海南实业向威海化工汇款40多万 元用于支付代理费和运费等。2001年7月4日， 海南实业将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，并 取得了烟台文丰签发的正本提单三份。但鱼苗 随后大量死亡,承运人因此未按照约定将货物运 抵韩国。海南实业以威海化工为被告向威海市 中级人民法院提起诉讼。
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二、代理的法律适用
(二) 被代理人与第三人关系的法律适用 （外部关系） （1）适用本人住所地法或调整本人与代理 人内部关系的法律； （2）适用主要合同准据法； （3）适用代理人为代理行为地法。 (三) 代理人与第三人关系的法律适用
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三、关于代理法律适用的海牙公
约
(一)《公约》的适用范围
根据《公约》第1条的规定，《公约》适用于 “一个人即代理人有权代表另一个人亦即本人的 利益与第三人进行交易或打算进行交易”(包括代 理人负责以他人名义接收和传送意思表示，或与 相对人进行谈判等场合)所产生的具有国际性的关 系的准据法的确定。只要是这样的代理关系，不 管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进 行代理活动，都属于本《公约》的适用范围。
民法学原理(一)第七章-第八章授课大纲
第七章民事法律关系的内容：民事权利和民事义务问题思考：1、民事权利和民事义务为什么称其为民事法律关系的内容？民事法律关系的形式是什么？2、民事法律规范、民事法律关系、法律事实、民事权利和民事义务之间的关系是什么？本章研究的内容体系：❝1、民法上权利和义务的意义和本质。
❝2、民事权利的分类和分类的意义。
❝3、民事权利的行使。
❝4、民事权利的保护方法。
❝研究重点：❝支配权、请求权、形成权和抗辩权的特点和效力。
一、如何理解民事权利？权利的本质是什么？有观点认为：权利是道德资格、是人的自由、是主体享有的特定利益、是个人意志支配的范围、是法律赋予的强制效力。
你认为权利是什么？我们为什么需要权利？私法中规定权利的意义是什么？❝（一）权利的本质❝权利在西方国家的词源中是多义词，表示：正当、正确、权利、法律。
多个含义用一词表示，说明了什么权利观念？❝罗马法的权利观念：“诚实生活、不犯他人、各得其所”。
❝康德认为：权利实质是：一个人的自由行为与他人的自由行为并行不悖的关系。
❝权利是法律规范许可人为了实现其利益而实施的行为范围，是人实现正当利益的行为依据。
❝（二）权利的本质在于：为权利而斗争❝耶林认为:❝一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。
❝为权利而斗争是权利人对自己的义务。
主张权利也是对社会的义务。
❝斗争所寻求的并不单单是防备物的价值金钱的损失，而是通过物去主张人格本身。
二、民事义务❝一、民事义务的概念:❝民事法律关系的当事人一方为满足他方利益的实现所应实施的行为限度（约束）。
❝二、特点：❝1、以不利益为内容，体现的是约束。
❝2、是对人的行为的约束，非人身约束。
❝3、义务有法律强制力，不履行应承担法律责任。
❝三、民事义务的主要类型❝1、积极义务（作为）与消极义务（不作为）❝2、法定义务与约定义务❝3、主义务与从义务❝4、始发义务与继发义务❝四、义务与责任❝义务是人在法律上所受的行为约束。
体现法律关系当事人（义务人）的自觉、自愿履行的特点（意思自治）。
第七章买卖法1
承担责任。但不可抗力后甲负有通知义务，甲未尽义务造成的损 失，要承担赔偿责任。 • 3.乙拒不受货，违反合同，虽然甲迟延履行合同，但原则上不允 许解除合同，因此无正当理由，乙不能拒收货物。 • 4.甲的损失虽然由不可抗力引起，但既然合同没有解除，依合同 将货物运到乙地，即算交付，乙应赔偿灭失的损失，但甲在迟延 履行后未通知对方也有责任，故应分担一定损失，乙承担主要责 任。
（3）中方在发生不可抗力事故后，应通知美方并要求延迟交货，但我方不 负延迟交货的违约责任。
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甲向乙写信要把某物以某价出售给乙，乙在收到甲的信之前，也 向甲发出了一封信，表示愿意同样的价格购买价的该货。事后， 甲方后悔不愿出售该货，乙方则认为合同已成立，双方争执不 下。问合同是否成立？
不成立。甲信是项要约，要约必须在到达对方后方能生效，在 甲信未到达前，乙方发出的信也是对甲方发出的要约，并非对 甲要约的承诺，两个要约，没有承诺，故合同不成立。
思考： 下列哪个选项应适用1980年公约的规定（） A.缔约国中营业地处于同一国家的当事人之间的货物的买卖 B.缔约国中营业地分处于不同国家当事人之间飞机的买卖 C.不同国家当事人之间股票的买卖 D.缔约国中营业地分处不同国家的当事人之间的货物的买卖
答案：D
案例
日本A商社上海分社向山东某纺织厂定购了价值20万RMB的布料， 并在我国境内完成了交货付款手续。
甲欠乙10000美元，还期为10月1日。由于乙急需钱用，故答应 甲：如果甲能早点还钱就减免甲500美元。于是甲在9月30还 乙9500美元。问：甲乙双方的还款协议，符合英美法的对价 要求吗？
•符合。对价是不必等价的，甲的对价是早一天还钱。乙的对 价是减少500美元。
第七章 买卖法
讲解内容
（3）中方在发生不可抗力事故后，应通知美方并要求延迟交货，但我方不 负延迟交货的违约责任。
6
甲向乙写信要把某物以某价出售给乙，乙在收到甲的信之前，也 向甲发出了一封信，表示愿意同样的价格购买价的该货。事后， 甲方后悔不愿出售该货，乙方则认为合同已成立，双方争执不 下。问合同是否成立？
不成立。甲信是项要约，要约必须在到达对方后方能生效，在 甲信未到达前，乙方发出的信也是对甲方发出的要约，并非对 甲要约的承诺，两个要约，没有承诺，故合同不成立。
思考： 下列哪个选项应适用1980年公约的规定（） A.缔约国中营业地处于同一国家的当事人之间的货物的买卖 B.缔约国中营业地分处于不同国家当事人之间飞机的买卖 C.不同国家当事人之间股票的买卖 D.缔约国中营业地分处不同国家的当事人之间的货物的买卖
答案：D
案例
日本A商社上海分社向山东某纺织厂定购了价值20万RMB的布料， 并在我国境内完成了交货付款手续。
甲欠乙10000美元，还期为10月1日。由于乙急需钱用，故答应 甲：如果甲能早点还钱就减免甲500美元。于是甲在9月30还 乙9500美元。问：甲乙双方的还款协议，符合英美法的对价 要求吗？
•符合。对价是不必等价的，甲的对价是早一天还钱。乙的对 价是减少500美元。
第七章 买卖法
讲解内容
第七章 增强法律意识 弘扬法治精神
商法，是调整公民、法人之间商事关系和
商事行为的法律规范的总和。 目前我国商法主要有：《公司法》、《保 险法》、《票据法》、《证券法》等。
（三）行政法
行政法，是调整行政活动的法律规范的总称，又 分为一般行政法和特别行政法两个部分。 一般行政法，是指有关行政主体、行政行为、行 政程序、行政责任等一般规定的法律法规。如： 《公务员法》、《行政处罚法》、《行政复议 法》。 特别行政法，是指适用于各专门行政职能部门管 理活动的法律法规。包括国防、外交、公安、人 事、国家安全、民族、教育、体育、医药卫生、 城市建设、环境保护等行政管理方面的法律法规。
法律制定的权限划分：
国家立法权
行政法规
部门规章 地方性法规 政府规章
立法活动必须遵循法定程序：
就全国人民代表大会的立法程序而言，大 体包括以下四个环节： 法律案的提出；法律案的审议； 法律案的表决；法律的公布。
（二）法律遵守
法律遵守，是指国家机关、社会组织和公
民个人依照法律规定行使权力和权利以及 履行法律义务的活动。 守法意味着一切组织和个人严格依法办事 的活动和状态。 依法办事包括两层含义：一是依法享有并 行使权利；二是依法承担并履行义务。 因此，不能将守法仅仅理解为履行义务， 它还包含着正确行使权利。
（四）法律适用
法律适用是指国家司法机关及其公职人员
依照法定职权和程序适用法律处理案件的 专门活动。 在我国，司法机关是指国家检察机关和审 判机关。 人民检查院代表国家行使法律监督权，人 民法院代表国家行使审判权。 其他任何国家机关、社会组织和个人，不 得行使国家司法权。
法律适用有广义和狭义之分。 广义的法律适用是指国家机关及其工作人 员、社会团体和公民实现法律规范的活动。 这种意义上的法律适用一般被称为法的实 施。 狭义的法律适用是指国家机关及其工作人 员依照其职权范围把法律规范应用于具体 事项的活动，特指拥有司法权的机关及司 法人员依照法定方式把法律规范应用于具 体案件的活动。
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讲证据：证据之争
山东烟台埠西头村的姜宝元种了十几年的杏树，有杏树一百多 棵及苹果树若干棵。从1995年到1997年期间，老姜购买并使用 了济南某化肥厂生产的化肥，结果97棵杏树和2棵苹果树死亡。 向化肥厂索赔，化肥厂却说化肥没有问题，果树死亡可能与老 姜浇水、土壤不好造成的。老姜决定打官司。可抓贼凭脏，打 人凭伤。化肥早就施进土里，所含成分会漫漫地分解消失，果 树更是一棵棵逐渐死亡，而打官司需要一定时间，需要有力的 证据，怎么办呢？老姜走进了牟平区公证处，申请证据保全。 公证处首先给死亡的果树拍照，然后把土取回去封存起来。 1998年老姜一纸诉状将化肥厂告上了法庭。双方各执一词，举 证成了关键。法院将封存的土样送农业部化验，结果表明施肥 导致土壤呈强酸性，造成果树死亡。而化肥厂拿不出确凿的证 据证明1995年生产的化肥无质量问题。最终老姜胜诉，拿到了 赔偿款10万元。 关于证据的特征，法律是如何规定的？ 本案中公证处的取证是否合法？封存土样的化验结果能否作为
思考1：
学习法律有 什么作用？
法律是制裁违 法犯罪的，我又 不违法犯罪，干 吗还要学习法律？
制裁违法犯罪仅仅是法律作用的一个方面。 在现代社会，法律在规定权利、维护权利、执 行社会公共事务等方面的作用已越来越重要了。 学习法律，不仅是为了预防和减少违法犯罪， 更重要的是为了明确自己的权利和义务，依法 维护和行使自己的权利并履行自己的义务。 例如为他人贷款做担保应慎重。
依法治国的提出
党的十五大，明确提出:“依法治国，建设社会 主义法治国家”治国的基本方略。 1999年3月 15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过 的《中华人民共和国宪法》第13条修正案在宪 法第5条增加一款，明确规定：“中华人民共 和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。” 这就以根本大法的形式把依法治国的治国方略 上升为一项基本的法律原则。这预示着：中国 将依靠政府的推进，辅之以社会（民间）的力 量，走向法制现代化（法治化）的道 路。
（三）我国社会主义法律体系
看书思考并回答：
1.我国的法律体系由哪些部门法组成？
2.每个法律部门又包括哪些法律？
宪法 民商法 程序法
行政法
法律体系
刑法
经济法
社会法
(四)我国社会主义法律的运行
法律制定
法律遵守
法律执行
法律适用
立法
依法行使权利 行政执法 依法履行义务
司法机关
1.法律制定
2.法律遵守
结构上的相关关系
对立统一 相互依存， 相互贯通
总量上的等值关系
功能上的互补关系
法律面前人人平等观念
公民在守法上一律平等 公民在适用法律上一律平等
三、增强国家安全意识
新的国家安全观 不仅包括传统的政治 安全和国防安全，还 包括经济安全、科技 安全、文化安全、生 态安全、社会公共安 全等。
四、加强社会主义法律修养
卢某系北京某大学计算机应用专业的学生。 2000年6月，卢某从网上下载了“黑客”软件，破 译并盗取了某公司的上网账号与密码。他不仅自己 使用，还向同学、好友广泛传播，并得意地告诉他 们：“这账号是黑下来的，不要钱就可以上。”到 案发时，使用改账号上网的人数达1000多名，给改 公司造成直接经济损失16万多元。当卢某因涉嫌盗 窃罪被刑事追究时，他竟以并没有偷东西为由替自 己辩解。
依法享有并行使权利 依法办事
依法承担并履行义务
3.法律执行
行政执法的主 体通常是国家行政 机关及其公职人员。
4.法律适用
司 法 机 关
国家检察机关 审判机关
(五)建设社会主义法治国家的任务
完善中国特色社会主义法律体系 提高党依法执政的水平 建立社会主义法治政府 健全司法体制与制度 完善权力制约与监督机制 培植社会主义新型法律文化
（四）自觉维护社会主义法律权威
1.努力树立法律信仰
2.积极宣传法律知识 3.敢于同违法犯罪行 为作斗争
大学生应该如何增强法治观 念，维护法律权威？
思考2：
不知法也能守法 吗？许多老百姓不知 法不懂法但能守法， 一些领导干部知法懂 法但不能守法甚至违 法犯罪。怎么样才算 知法？
怎样才 算知法？
案例
案例思考：以下大学生的行为合法吗？给我们的启示是什么？ ——某大学生甲，在宿舍丢失现金500元，因怀疑是宿舍同学所偷，于是心想： 别人偷我的，我也偷别人的，反正这笔钱要想办法弄回来。于是趁宿舍另一 同学抽屉没锁之机，盗取500元，结果被发现。 ——某大学生一男生宿舍，多次遭到窃贼的光顾，令同学们深恶痛绝，便设 下埋伏，以期抓获小偷，功夫不负有心人，小偷终于被同学擒获，为解心头 之恨，同学们你一拳，我一脚，对着小偷一阵猛打，致使小偷上医院治伤花 去医药费共计1000多元，小偷为此告到法院，要求打人的学生赔偿损失。 ——大学生杨某借了600元钱给老乡田某，说好了一个月后归还，但田某到 期后不仅不还钱，还多次找借口推托。杨某十分气愤，于是径直到其宿舍将 他的电脑搬走，说是抵债。 简析：这些大学生的行为均不合法。自己财产被盗，只能通过向有关部门报 案来处理，自己再去偷盗他人来挽回损失的行为是不可取的；小偷的偷窃行 为固然可恨，但是对其偷窃行为的惩罚只能由司法机关依法处理，不能擅自 伤害小偷。债务人不还债，只能通过法定途径主张债权，不能擅自处分他人 的财产。这些都表明，如果自身的合法权益受损，必须依法维权，否则，不 仅维权不成，反而会使自己走向违法犯罪
第七章 增强法律意识 弘扬法治精神
李世馥
本章教学目的和要求 源自 认真领会社会主义法律精神 树立社会主义法制观念 增强国家安全意识 加强社会主义法律修养，做一个知法懂 法守法的合格公民。
本章逻辑结构
社会主义法律体系
社会主义法律运行 法律 社会主义法治观念
做知法懂法守法 合格公民
社会主义法律思维方式
二、树立社会主义法治观念
民主与法制观念
法律权利与义务观念
法律面前人人平等观念
社会主义民主与法制观念
一方面，社会主义民主是社会主义法制 的前提和基础，另一方面，社会主义法 制是社会主义民主的体现和保障。
法律权利与义务的性质：
从来源看—— 从基本内容来看 从范围来看
法律权利与义务的关系
（二）我国社会主义法律的本质
从法律所体现的意志来看，我国社会主义 法律是工人阶级领导下的广大人民意志的体现。 从法律的实质内容来看，我国社会主义法 律是社会历史发展规律和自然规律的反映，具 有鲜明的科学性和先进性。 从法律的社会作用来看，我国社会主义法 律是中国特色社会主义事业顺利发展的法律保 障。
可见，“知法”绝不是对法律的 一知半解，它不仅要求对法律条文有 完整准确的理解，而且要求对法律精 神、法治原则等有一个正确的认识， 同时要求有一个健康的法律心理。
一、领会社会主义法律精神
(一)法律的一般含义：
1.法律是由国家创制并保证实施的行为规范。 2.法律是统治阶级意志的体现。 3.法律由社会物质生活条件决定。
孙某系北京某重点大学学生,聪明好学,尤其喜 欢“钻研” 侦探小说，为了检验与警察较量的结果， 他开始盗窃学生宿舍的财物（他家经济条件很好）。 每次作案，他都做到两点：一是控制财物的价值量， 不能达到法律规定的“数额较大”的标准，以免构 成盗窃罪。二是不在现场留下指纹和足迹，戴手套， 退出房间时用拖把抹去足迹。当被警察告知“虽然 每次盗窃的财物数额都未达标，但几次加起来早就 超标”时，他竟因为自己对法律的无知而号啕大哭。
（三）培养法律思维方式的途径
1、学习法律知识 学习和掌握基 本的法律知识，是 培养法律思维方式 的前提。
2、掌握法律方法
法律解释的方法
法律推理的方法
填补法律漏洞的方法
认定事实的方法
3、参与法律实践
只有通过参与各 种法律活动，在法律 实践中运用法律知识 和方法思考、分析、 解决法律问题，才能 养成一种自觉的法律 思维习惯。
（一）法律思维方式的含义 所谓法律思维方式，是指按照法 律的规定、原理和精神，思考、分析、 解决法律问题的 习惯与取向。
（二）法律思维方式的特征
讲法律
讲证据
讲程序 讲法理
讲法律：
讲证据：
周一超案件
浙江大学学生周一超因怀疑招录工作的公正性而刺杀公务员一 案，在审理过程中，先后有周一超的老师、同学、嘉兴市民、周一 超母亲的同事及其街坊邻居等429人，分别联名写信给法院请求给 周一超留条生路。嘉兴学院法律系科研协会曾接受周一超母亲的委 托，对该案进行民意调查。被调查人范围为嘉兴市企业职工、公务 员、教师学生、医务人员、个体户、无业人员等。除10.9%的民众 认为应判死刑立即执行外，83.4%的民众认为应给一条生路，判死 缓，以观后效。浙江省嘉兴市中级人民法院做出一审判决：以故意 杀人罪判处周一超死刑，剥夺政治权利终身，并判令赔偿被害人死 亡补偿费、医药费等共计68000余元。上诉后浙江省高级人民法院 经审理裁定，驳回上诉，维持原判。并于2004年3月2 日下午对周 一超执行了死刑。 法院的做法是讲法律吗？
法治与法制的关系 法治是比人治开明和进步的治国主张。法治是指一种治国方式或国家所 处的状态，指国家权力的行使（立法、执法、守法和司法机关等的活动） 和社会成员的活动普遍处于一种良好而完备的法律规则系统要求的状态。 法治所表示的治国方式和国家治理状态至少包括三个要点：（1）存在良 好而完备的法；（2）现存的法得到普通民众的遵守；（3）具备使法得 到普遍遵守的、体现着分工和制约的国家权利结构形式。 法治既包括静态的法的规则，又包括动态的立法、执法、守法和司法等 与法的规则有关的活动。 法制一词强调的是规则意义上的法，要有法的规则系统。法制是与国家 政权相伴而生,有国家政权就有法制；而法治则与民主政治相伴而生。 一个国家可以有健全的法制，但不等于实行了法治，有了民主政治才可 能实行法治；法治坚持法律的至高权威，主张法律面前人人平等，反对 法律之外和之上的特权，而法制则可能出现“人治底下的法制。”