宪政理论与制度的发展

立宪基础薄弱，“民智未开，制度未立” 立宪基础薄弱，“民智未开，制度未立”，立 宪派担心朝廷变卦，仓促制宪。 比较日本立宪20年，朝野相互信任，社会基础 比较日本立宪20年，朝野相互信任，社会基础
《钦定宪法大纲》（1908年） 钦定宪法大纲》 1908年
照搬明治宪法，采纳传统的实权君主制，强调皇帝权力至 高无上。 有限的地方民主：
要有自信，没有必要往自己脸上贴金子。
如果炫耀自己的人是小人，炫耀自己历史的民族是小人的民族。 不要只看表面的东西，避免不自觉地陷入政绩工程思维。
希望：保持年轻的心态，远离成见和偏见，像日 韩那样敢于并善于“照搬” 韩那样敢于并善于“照搬”；既不要没有反思地 轻信一辈子，也不要“看破红尘” 轻信一辈子，也不要“看破红尘”、玩世不恭。
来自日本的启示
1860年面临美国挑战，迅速崛起： 1860年面临美国挑战，迅速崛起：
1868年明治维新，相当于英国的光荣革命； 1868年明治维新，相当于英国的光荣革命； 1889年明治宪法，奠定了富强的政治基础。 1889年明治宪法，奠定了富强的政治基础。
1895年甲午战争震撼中国 1895年甲午战争震撼中国
《临时约法》（1912年） 临时约法》 1912年
因人立法：孙中山任临时大总统期间匆忙通过， 希望制约袁世凯，制度设计基本合理。
确立民主共和原则，结合三权分立和责任内阁制，通 过议会/ 过议会/内阁约束总统。 措辞疏漏：总理“必须” 措辞疏漏：总理“必须”副署总统的法律、命令？
两种政治文化的较量：总统和国会的制度之争演 变为水火不相容的个人权力斗争，最终权大于法 “二次革命”：宋教仁命案导致国民党江西江苏 二次革命” 讨袁，但很快遭到镇压。制度运行要求基本共识 与合作；国袁破裂，面临宪法危机。
改革至今，法律条文相对比较完善。 更重要的是法律的实际应用，法尤其是宪法在现实运用中不理想
如果对待自己的弱点？ 如果对待自己的弱点？
需要反思和正视自己，不要讳疾忌医：
中国宪政充满坎坷，重要原因在于不能反思自己。 承认自己的弱点，然后才可能改进，否则病症不可能治愈。 只有看到自己的弱点，才可能成为强者，否则将永远是弱者。 摆正自己的位置，放下架子，才可能学到别人的精华，比较日本
中国宪政的尝试与发展： 中国宪政的尝试与发展： 认真对待自己的过去
“以史为鉴”：一个民族如果不能正确认识自己的过去， 以史为鉴” 必然也不能正确把握自己的未来。 历史是一面什么样的镜子？传统“史学” 历史是一面什么样的镜子？传统“史学”为了政治目的， 充斥着价值判断；历史为政治服务，尤其是近代史。通过 扭曲的镜子，只能得到扭曲的映像。 历史应该是关于事实，宪法史也不例外；需要实事求是、 端正态度，不轻易下价值判断。但史学在中国仍然是一门 需要勇气的学问，越近的历史越难写。 宪政和法治是中国的弱项，先天不足，祖先没有留下丰厚 的遗产，150年的断续发展，目前在许多地方不如其它国 的遗产，150年的断续发展，目前在许多地方不如其它国 家，不能排斥其它国家的经验。
立宪改良的努力
1906年 仿行宪政” 1906年 “仿行宪政”，但没有实质进展； 一旦触动实质性改革，即遭遇既得利益抵 制。
官制改革反而更加重满轻汉，满人占据2/3 官制改革反而更加重满轻汉，满人占据2/3，引 2/3，引 起公愤，助长了革命势力。 问题：为什么改革可能越改越糟糕？
预备立宪9 预备立宪9年计划：
中国近代宪政的悲剧
中国宪政的四个阶段：
预备立宪（清朝改革） 尝试立宪（辛亥革命与军阀混战） 国民政府（党治和独裁） 人民共和国（革命的遗产）
总的特点：制度建构的接连失败，150年漫 总的特点：制度建构的接连失败，150年漫 长历程乏善可陈。
预备立宪（1895-1911）
• 中国道德传统：有限的宪政因素，“礼” 作为自然法和一般法之间的“基本法”。 • 传统道德和政治制度不能适应现代社会的 需要，列强入侵后面临制度和观念变革。 • 迟到的觉醒：一直以为是技术问题，经历 了漫长的阶段才真正认识到制度问题。 • 中国面临救亡和启蒙的双重变奏（李泽 厚）：救亡是目的，启蒙是手段；宪政为 国家富强服务，带有强烈实用主义色彩。
尝试立宪（1912-1926）
• “旧的不去，新的不来”？旧体制垮台，新体制并未建立 起来；革命势力单薄，偶然胜利，缺乏广泛认同。 • 两大特点：
– “乱”：五四争论国“是”之丧失，旧体制的道德秩序受到挑战， 逐步瓦解。 – “权”：权力决定一切，“枪杆子里出政权”，武人干政、强人 统治。
wenku.baidu.com• 专制社会王朝更替的规律：
第一次“总统大选” 第一次“总统大选”
1913年匆忙通过《 1913年匆忙通过《大总 统选举法》 统选举法》，颁布两 天后首次“ 天后首次“总统大 选”。围困议员，直 到“选”出“大总统” 大总统” 思考：“迫选” 思考：“迫选”或 “贿选”事件说明制 贿选” 度上存在什么问题？
袁世凯的倒行逆施
欧洲宪政
大陆传统：更多受卢梭民主契约论影响。 法国（第一波，1789年） 法国（第一波，1789年） 德国（第二波，1949年） 德国（第二波，1949年） 欧洲共同体与欧洲联盟（1950年代） 欧洲共同体与欧洲联盟（1950年代） 东欧与俄罗斯（第三波，1989年） 东欧与俄罗斯（第三波，1989年）
法国： 法国：验证司法审查的必要性
法国革命后政体动荡，《人权宣言》 法国革命后政体动荡，《人权宣言》一直 得不到实施。 1946年第四共和宪法 1946年第四共和宪法
缺乏行宪机制，宪法委员会不能发挥实质作用
1958年第五共和宪法 1958年第五共和宪法
政治危机，戴高乐要求制定新宪法。 建立宪政院，监督宪法分权机制的实施。
制定专制主义宪法，后为明治日本借鉴。
1918年魏玛宪法： 1918年魏玛宪法：
第一次大战失败，制定自由民主宪法，但缺乏自由民主的社会基 础，最后为纳粹所取代。
1949年 基本法》 1949年《基本法》：
东西分裂，1990年重归统一，适用整个德国。 东西分裂，1990年重归统一，适用整个德国。 采取专门法院系统审查不同领域诉讼，宪政法院负责宪法诉讼， 发展宪法判例体系。
孙中山革命派主张民主共和，推翻帝制，驱除靼 虏，最后意外成功。
在君主与共和之间
实权君主制：主权在君——非选举产生的世袭统 实权君主制：主权在君——非选举产生的世袭统 治者，代表不受制约的最高权力，如1871年德国 治者，代表不受制约的最高权力，如1871年德国 宪法、1889年明治宪法、中国钦定宪法大纲。 宪法、1889年明治宪法、中国钦定宪法大纲。 共和制：主权在民——由选举产生的议会，如美 共和制：主权在民——由选举产生的议会，如美 —— 国宪法、日本和平宪法，但某些共和制首脑（如 美国总统）权力甚至超过君主。 君主立宪制：主权在民，和象征性虚君共存，一 般是从君主向共和的过渡妥协产物，如英国光荣 革命、日本和平宪法、中国十九信条。
省谘议局决定地方政策、预算决算、税务、规章，答复督抚咨询。 资政院相当于中央代议机构，决定国家预算决算、税务债务、法 典制定和修改，选举+ 典制定和修改，选举+钦定 1909年江苏会长张謇建立国会请愿代表团，开始认识到税的重要， 1909年江苏会长张謇建立国会请愿代表团，开始认识到税的重要， 建议不纳税主义，要求早开国会。
《人与公民权利宣言》 人与公民权利宣言》
1789年法国革命，确立17条现代基本宪法原则： 1789年法国革命，确立17条现代基本宪法原则：
第一条：人生来自由和平等。 第二条：政府目的是保护自由、财产、安全。 第四条：只有法律才能限制自由。 第五条：只要法律没有禁止，人民就有自由。 第六条：法律表达普遍意志，法律面前人人平等。 第八条：刑法限于必要，不得具有追溯力。 第九条：无罪推定。 第13条：行政负担平等。 13条：行政负担平等。 第16条：分权是宪政前提。 16条：分权是宪政前提。
欧洲的联邦化
欧洲共同体与欧洲联盟
巴黎条约与罗马条约（1951-57年）建立共同体 巴黎条约与罗马条约（1951-57年）建立共同体 1986年 单一欧洲法》 1986年《单一欧洲法》 1992年 欧洲联盟条约》 1992年《欧洲联盟条约》 2002年启用欧元 2002年启用欧元 2004年东扩，25个成员国。 2004年东扩，25个成员国。
– 秩序是压制的产物，自由意味着混乱。我们至今还没有学会如何 在自由的秩序下生活。 – 专制是自我维持、自我复制的：专制剥夺思考、学习和渐进改革 的机会，专制崩溃后社会缺乏准备，自由思考的时间太短；人们 不会长久容忍混乱，往往不久便选择另一种专制，换汤不换药。
• 中国的悖论：宪政需要稳定的政府，但稳定可能为专制提 供盲目自信的根据。自由的失败与专制的成功。
宣布洋务运动失败，知识分子开始关注制度。 康有为发动公车上书，呼吁制度改革。
1904年日俄战争 1904年日俄战争
立宪者造势：日本战胜俄罗斯，立宪小国战胜专制大 国。 康梁改良派主张君主立宪。
改良立宪的挫折
1898年光绪百日维新 1898年光绪百日维新
涉及教育、财政、官制、军队改革，取消满族特殊待 遇，通过100多条法令。 遇，通过100多条法令。 戊戌变法触动了满族权贵，改良失败。 中国立宪遭遇第一次重大挫折，体现既得利益困难。 “宪政有利于国，有利于民，而最不有利于官。” 宪政有利于国，有利于民，而最不有利于官。” 列强压力仍在，慈禧和保守派被迫改革，但立宪动力 不够，步伐迟缓，最终导致革命。
仓促颁布“天坛宪草” 仓促颁布“天坛宪草”，摧毁国会，解散国民党 并取消议员资格，国袁合作完全破裂。 《民国约法》： 民国约法》
约法会议的议员资格出奇严格，弹性极大——通达治 约法会议的议员资格出奇严格，弹性极大——通达治 —— 术、夙著闻望、研精科学、热心公益。 采取总统制，地位至高无上，不受约束；1914年修正取 采取总统制，地位至高无上，不受约束；1914年修正取 消连任限制，任期10年，总统推荐继任，等于世袭。 消连任限制，任期10年，总统推荐继任，等于世袭。
1971年 结社法决定” 1971年“结社法决定”
《人权宣言》从行政法依据到宪法依据。 人权宣言》
联邦德国：后来居上的宪政国家 联邦德国：
政治统一起步较晚，第二次世界大战后确立宪政 1848年保罗教堂宪法： 1848年保罗教堂宪法：
自由民主宪政的开端，但从未生效。
1870年德国统一： 1870年德国统一：
清政府执迷不悟
建立“亲贵内阁” 建立“亲贵内阁”，继续排汉，政府和社会严重对立。 湖广铁路借款协定损害地方利益，保路集团反对铁路国有化和中 央化，保护中国主权。
《十九信条》（1911年） 十九信条》 1911年
武昌起义，清政府被迫成立责任内阁，草拟《十 武昌起义，清政府被迫成立责任内阁，草拟《 九信条》 九信条》，实质性限制皇权，转向君主立宪。
迫不得已的让步，为时太晚，民心尽失；一旦失 去正当性，任何政府都难以维持生存。
改良立宪失败的原因
《十九信条》是一部“良法”，为什么宪政改革 十九信条》是一部“良法” 仍然失败？
“封建统治”必然失败？经济和社会相对稳定。 封建统治”
偶然原因和必然原因合在一起，极大加剧了改革 难度。永恒命题：改革触动既得利益，遭遇阻碍 异族统治存有戒心、缺乏自信，试图通过国家机 器压制改革，致使错过改革良机。 中国政治制度的悲哀：命运完全取决于统治者， 任由其葬送公共利益。 问题：为什么英国和日本的君主立宪成功了，中 国却失败了？宪政失败是否具有必然性？
《欧洲人权公约》： 欧洲人权公约》
1950-53年：14个成员国，目前有45个成员国。 1950-53年：14个成员国，目前有45个成员国。 建立欧洲人权委员会和法院，目前只有法院。
民主第三波：俄罗斯与东欧 民主第三波：
九十年代初：前苏联 解体，东欧政治改革， 阵营分裂。 俄罗斯宪政改革及其 局限性 。 最近的“颜色革命” 最近的“颜色革命”。
“皇帝之权，以宪法规定者为限”（第3条） 皇帝之权，以宪法规定者为限”（第3 “皇室大典不得与宪法相抵触”（第16条） 皇室大典不得与宪法相抵触”（第16条） 国会议决预算（第12条）。 国会议决预算（第12条）。 资政院议决宪法、皇帝颁布（第5 资政院议决宪法、皇帝颁布（第5条）。 国会修改宪法（第6 国会修改宪法（第6条），国会选举总理，皇帝任命 （第8 （第8条）。