我国不动产统一登记制度的行政法视角

我国不动产统一登记制度的行政法视角我国相关法律法规没有明文规定公开查簿制度。

在司法实践中经常遇到需要查询当事人不动产信息的情况，而掌握不动产登记信息的部门认为登记只是为了执行政府的管理职能，不愿或者不及时、不准确地提供不动产信息。

这与物权变动的公示公信原则所要求的登记信息的充分、有效公开相去甚远。

二. 重构我国不动产登记的性质不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。

不动产登记的性质是不动产登记制度中的基本问题。

(一)传统学界观点目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。

2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。

从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。

3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。

笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。

(二)不动产登记的性质之分析笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对不动产统一登记的范围的研究。

1.我国的不动产物权的类型根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：(1)不动产所有权：国家所有权;集体所有权;私人和其他权利人的所有权。

(2)不动产担保物权：只有不动产抵押权。

(3)不动产用益物权：自然资源使用权;建设用地使用权;土地承包经营权;宅基地使用权;地役权。

对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。

典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。

在此主要讨论准物权问题。

准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。

对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。

如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。

属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。

也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。

如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。

当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。

如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。

按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。

为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。

准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。

2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。

由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。

准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。

[1](P76-P85)2.我国不动产登记的性质笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。

依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。

这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。

另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。

这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。

基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范;后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。

需要说明的是，“二分法”与物权的平等保护原则并不矛盾，相反，恰恰是对其的合理补充。

综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。

目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。

只有先明确不动产登记的性质，才能制定出不动产统一登记制度的立法框架。

本文所探讨的不动产统一登记制度的行政法视角正是基于这一前提之下。

3.构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。

现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以后一类复合行为性质的不动产登记为限。

这种复合性质的不动产登记，有两重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。

前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据;后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。

有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。

[2](P9)笔者比较赞同这种观点。

行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。

一般认为，行政行为是一种法律行为，它是依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为。

准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。

该种观念表示行为虽然也伴随一定的法律效果，但与法律行为不同，该种行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。

因此,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。

[3](P33)该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。

其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。

从行政主体的意思参与程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。

所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。

作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被推翻;二是确认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。

三. 构建我国不动产统一登记制度的思考《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。

统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。

”如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。

要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。

以民法物权法理论为基础的典型物权的登记是准行政行为和证明行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。

(一)确立统一的不动产登记机构不动产登记机关确定在哪一个部门,应当根据法理和国际惯例确定。

世界各国或地区的登记机关,无非是司法部门和地政部门两种。

德国实行的是司法部门登记的做法,他们的土地登记实际上就是不动产登记,而且这种登记仍可以为不动产的交易秩序提供由国家公信力支持的、公开的、统一的法律基础。

结合我国实际情况，由法院进行登记,登记结果必然对裁判产生影响。

比如由于工作人员的一些原因造成登记错误,本应承担责任。

但如果由法院自己去追究,是会有一定干扰的。

并且登记在我国有准行政行为的性质,登记由行政机关承担有其合理性。

笔者认为，目前以地政部门的登记为基础建立我国的不动产统一登记制度,应当说较为实际和方便操作。

理由是：第一，不动产的核心是土地产权，其他不动产产权也以土地产权为基础，因此登记机关的统一，必然是以土地登记为基础和核心的统一。

第二，我国自1987年开展土地登记工作以来，已基本完成城市土地和大部分农村土地的登记工作，可以说我国的绝大多数土地的初始登记工作基本完成，这为不动产统一登记奠定了基础。

在这方面有我国台湾地区的立法经验可以借鉴。

台湾的不动产登记原则上是由县市地政机关办理的。

从台湾目前的情况来看,由于各市县依法在辖区内分设登记机关,即地政事务所,这又大大简化了土地登记作业的流程,便利人民申请登记,符合实际生活的需要。

所以，在不动产登记制度上,我们可以充分学习台湾地区的立法经验,并结合大陆实际,不动产登记应以原土地登记部门为基础,在土地管理部门内另设机构,成立统一规范符合实际的不动产登记局。

这样做的好处在于节约社会成本,便于实践操作。

此外，不动产登记机关实行垂直领导制，规定严密的登记程序，以加强管理的力度，防止不动产登记机关利用自己的服务进行牟利。

(二)明确统一登记的范围不动产涉及的面很广,土地、房屋是不动产,草原、林地、水库、道路也是不动产,探矿、采矿、养殖、电力和通讯等设施都涉及不动产。

哪些不动产应当纳入统一登记的范围,哪些不宜统一登记,在我国现阶段应当加以区分。

根据前述准物权与典型物权的划分，不动产登记性质的“二分法”，对于民事主体之间的物权变动,如房屋所有权、土地承包经营权等，不涉及行政机关的意思表示，与行政管理关系无关，依据准行政行为属性，将其纳入统一登记范围当属无疑。

但是采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源这些准物权，行政机关依行政许可等产生的物权变动，不宜纳入进来。

因为这涉及到行政管理体制的改革，而行政管理体制改革本身也有一个过程，目前尚不成熟。

(三)明确不动产登记机关的赔偿责任根据物权法和不动产登记的基本原理,登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。