“一带一路”背景下中国投资协议的ISDS条款研读

议题三 以涉中国的ICSID投资仲裁案为例，中 国双边投资条约的ISDS条款的适用遭遇 到哪些现实问题？如何应对这些问题？
现实问题一 港澳投资者（自然人或法人）能 否适用中国投资协议？
《中国-秘鲁双边投资条约（1994）》 二、“投资者”一词在中华人民共和国 方面，系指： （一）依照中华人民共和国法律拥有其 国籍的自然人； （二）依照中华人民共和国法律设立， 其住所在中华人民共和国领土内的经济 组织；
讨论议题 议题一、英文声明中“由征收和国有化引发的有关赔偿的争议” 的表述在中国全国人民代表大会常务委员会批准《华盛顿公约》 的中文批准书（1993年）内却变成了“有关征收和国有化赔偿数 额的争议”，中英文文件的差异会否影响英文通知的效力？英文 通知的本质是什么（保留抑或无拘束力的意向）？其法律效力如 何？ 议题二、中国投资协议的ISDS条款的发展呈现何种特点（如在争 端的范围以及条款模式方面）？是否彰显了我国政府对国际直接 投资所持的态度转变？为什么？ 议题三、以涉中国的ICSID投资仲裁案为例，中国双边投资条约的 ISDS条款的适用遭遇到哪些现实问题？如何应对这些问题？
代表性论文有：《论国际投资仲裁中非排除措施“必要性” 的审查》、《略论国际投资法的全球公共利益保护》、《ICSID公 约第72条之“同意”释义》、《ICSID公约退出的法律影响探讨》 、《拒绝履行之ICSID裁决的解决路径》与《<鹿特丹规则>背离规 定对国际贸易法的若干影响》等。 专著有：《条约退出权研究》（法律出版社，2014年11月） ；《ICSID公约理论与实践问题研究》（中国政法大学出版社， 2016年8月）；《中国双边投资条约的演进——以国际投资法趋同 化为背景》（中国政法大学出版社，2017年11月）。
议题一 英文声明中“由征收和国有化引发的有关 赔偿的争议”的表述在中国全国人民代表 大会常务委员会批准《华盛顿公约》的中 文批准书（1993年）内却变成了“有关征 收和国有化赔偿数额的争议”，中英文文 件的差异会否影响英文通知的效力？英文 通知的本质是什么（保留抑或无拘束力的 意向）？其法律效力如何？
一项仅具有宣示性质的通告，并不具有法律拘束力， 因而亦不能起到限制ICSID管辖权的作用。原因： 其一，本身就是一个存在意思表示瑕疵的单方声明， 对他方并不产生具体的权利与义务。 其二，根据ICSID公约序言，缔约国加入ICSID公约的 事实并不施加缔约国接受ICSID管辖的义务。由此推理 ，不构成公约组成部分的通知更不可能施加缔约国接 受ICSID管辖的义务。既然没有ICSID管辖权一说，谈 何对其管辖权进行限制呢？
仅有第三类最惠国待遇条款明确规定其适用范围 不包括争端解决事项。较为代表的有中国-哥伦比 亚双边投资条约（2008）的最惠国待遇条款（第 3条第3款）：“本协议有关对其它条约或国际投 资协议内相同情势下给予最惠国待遇地位的条款 不适用本协议第八条与第九条所规定的投资争端 解决机制。”中国-坦桑尼亚双边投资条约（2013 ）第4条第3款也规定，最惠国待遇条款“不适用 于本协定或其他缔约一方签署的类似国际协定中 规定的争端解决条款。”
第二种类型的最惠国待遇条款虽然采取对投资者 所享有的待遇进行列举的方式从而对条款的适用 范围进行了限制，但仍未指出争端解决事项是否 位于最惠国待遇范围之外。中国-马耳他双边投资 条约（2009）的最惠国待遇条款就是一个典型例 子。该投资条约第3条第3款第1项规定，“缔约 一方给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与 投资有关活动的待遇，在其投资的管理、使用、 享用或处分等方面，不应低于其给予任何第三国 投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”
议题二 中国投资协议的ISDS条款的发展呈现何 种特点（如在争端的范围以及条款模式 方面）？是否彰显了我国政府对国际直 接投资所持的态度转变？为什么？
一、早期中国双边投资条约（19821998）的保守模式
20世纪80年代初期至90年代末，由于 我国的改革开放尚处于初期阶段，从整体上 讲国内企业的实力不强，还谈不上具有足够 的国际竞争力。因此，在这一阶段里我国外 国投资政策的出台最主要的还是着眼点于招 商引资，而非资本输出。
现实问题四 中国国有企业是否为中国投资协议下 的适格投资者？
二、中期中国双边投资条约（19982007）的自由模式
随着20世纪末期经济全球化的纵深发 展以及配合中国政府21世纪初期号召企业“ 走出去”战略的实施，我国开始逐渐转向积 极赞成签订自由化的双边投资协议，主张纳 入对外国投资实行更强有力保护的实体与程 序条款。
1998年《中国-巴巴多斯双边投资条约 》第9条“投资争议的解决”条款规定 ，“缔约一方的投资者与缔约另一方之 间任何投资争议”，投资者有权选择将 争议提交“依据1965年3月18日在华盛 顿签署的《关于解决一国与他国国民间 投资争端公约》设立的‘解决投资争端 国际中心’”。
其二，对可仲裁事项的范围做出了具体规定 。如中国-墨西哥双边投资条约（2008）第 13条第1款将投资者-东道国间投资争端仲裁 条款的适用范围明确限定于协定第二章所规 定的义务。
其三，为提起投资者-东道国间投资争端仲 裁设置了前提条件。中国-加拿大双边投资 条约（2012）第三部分第21条的附录规定， “在收到意向通知后，或在任何之前的时间 ，中国应当要求投资者使用国内行政复议程 序。”
现实问题二
中国投资协议能否适用于港澳地区？
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在中国双边投资条约的ICSID管辖条 款对港澳领土的适用事项方面，中国 学者并不存在太大分歧，基本做出了 否定回答。
首先，今后缔结双边条约，应尽可能在条约中明确是 否适用于特别行政区的问题，改变当前“一般不在双边 条约中对是否适用于特别行政区问题作明确规定”的做 法，从源头上防止双边条约适港澳问题进一步复杂化。 其次，对已经缔结的双边条约按紧迫程度分阶段处理， 优先处理已经发生或容易发生争议领域的条约。第三， 克服畏难，及早行动。中外经贸文化往来如此密集，为 消除隐患，中国政府亟需尽快启动此项工作。 ————戴瑞君，《中国缔结的双边条约在 特别行政区的适用问题—兼评“世能诉老挝案”上诉判 决》，《环球法律评论》（2017年第5期）
《中国-秘鲁双边投资条约（1994）》第八条 三、如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的 程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将 争议提交根据一九六五年三月十八日在华盛顿签署的《 关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“ 解决投资争端国际中心”进行仲裁。缔约一方的投资者 和缔约另一方之间有关其它事项的争议，经双方同意， 可提交该中心。如有关投资者诉诸了本条第二款所规定 的程序，本款规定不应适用。
现实问题三
中国投资协议中的最惠国待遇条款是 否适用于ISDS程序权利？
中式双边投资条约中第一种类型的最惠国待 遇条款的适用范围较为宽泛，一般使用“所 有事项”、“所有权利”与“待遇”等用语 ，并未明确表明条款的适用范围是否包括争 端解决事项。例如中国-瑞典双边投资条约 （1982）第2条第2款就规定“缔约任何一方 的投资者在缔约另一方境内的投资所享受的 待遇，不应低于第三国投资者的投资所享受 的待遇。”
“一带一路”背景下中国投资 协议的ISDS条款研读
湖南师范大学法学院 银红武
自我介绍
银红武，英语学士、硕士，国际法学博士，湖南师范大学法 学院副教授，硕士生导师。兼职律师，第五届长沙市律师协会涉 外法律事务专业委员会副主任。2015年8月至2016年8月为美国夏 威夷大学法学院访问学者。2017年10月至2018年9月作为湖南省“ 双千计划”人选派往湖南省长沙市司法局挂职锻炼（局长助理） 。在《现代法学》、《中南大学学报》、《湖南师范大学社会科 学学报》与《国际经贸探索》等重要刊物上发表学术论文二十余 篇，论文多次被中国人民大学复印资料《国际法学》与《投资与 证券》以及《高等学校文科学术文摘》全文转载或论点转摘。论 文荣获中国法学会2014年第九届法学家论坛“全面深化改革与法 治”主题征文二等奖。
鉴于在这一问题上意见不一的现实情况，于是 有学者主张，答案可能还需通过对具体双边投资 条约中的特定最惠国待遇条款进行个案分析后才 能得出。 来自与中国缔结了早期双边投资条约的缔约一 方的外国投资者还是有可能利用基础条约中的最 惠国待遇条款，从而达到适用新一代中式双边投 资条约中的包括ICSID仲裁在内的投资者-东道国 争端解决程序的目的。
Text of Notification: “[P]ursuant to Article 25(4) of the Convention, the Chinese Government would only consider submitting to the jurisdiction of the International Centre for Settlement of Investment Disputes disputes over compensation resulting from expropriation and nationalization.” 1993年全国人民代表大会常务委员会批准《华盛顿公约》的中文批 准书：“有关征收和国有化赔偿数额的争议”。
其三，承认通知的法律拘束力会与我国双边投资条约 中有关ICSID管辖权范围的具体条款产生适用上的冲突 。即便是承认通知中限制ICSID管辖权的内容具有法律 拘束力，但基于特别法优先于普通法的法律原则以及 公约的相关规定，通知的限制往往也得不到适用，更 何况通知的法律地位尚存争议。
其四，根据ICSID公约第25条第4款的规定，“任何缔约国可以在 批准、接受或核准本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑 或不考虑提交给中心管辖的一类或几类争端通知中心。秘书长 应立即将此项通知转送给所有缔约国。此项通知不构成第一款 所要求的同意”。“此项通知不构成第一款所要求的同意”的措 辞已明确阐释了公约在通知的法律性质事项上的立场：即就我 国政府而言，所做通知不为我国政府所做的单方同意受ICSID管 辖的“单边要约”，因而不具有法律效力。综上，我国在加入 ICSID公约时所做的通知仅为一项具有宣示性质的通告或声明， 并不具有法律拘束力。相反，为了避免相关方今后在解释与运 用这一通知方面可能引发的分歧与争论，作者建议我国政府应 尽早撤回该项通知。
《中国-老挝双边投资协定（1993）》 二、“投资者”一词对缔约国双方，系 指： （一）具有缔约国任何一方国籍的自然 人； （二）依照缔约国任何一方法律、法规 设立的经济组织。
鉴于中国中央政府“走出去”战略的 大力推进与纵向深入发展，越来越多 的港澳投资者将投身于海外投资事业 将是一种无法遏制的时代潮流和不争 的事实。针对港澳投资者不同的海外 投资目的地，应根据具体情况进行分 别应对，以此保护港澳投资者的投资 利益。
其四，形成了一个更完善的仲裁程序机制， 引进了类似国内诉讼程序中的第三人参与、 合并审理、临时保护措施和最终裁决和裁决 的终局和执行等程序规定。这主要体现于中 国-加拿大双边投资条约（2012）第三部分 第26条至第32条的规定。
其五，设置了金融审慎措施、税收争端解决 的例外。如中国-加拿大双边投资条约（ 2012）第14条规定，投资者须将该税收措施 是否与征收有关提交东道国的税收主管机关 ，只有在双方主管机关不能达成一致意见或 没能相互磋商前提下，投资者才能将该争议 提交仲裁。
三、晚近中国双边投资条约（2008-至 今）的平衡模式
其一，明确规定最惠国待遇不适用争端解决程序 ；。如中国-哥伦比亚双边投资条约（2008）第3 条第3款，中日韩三边投资协议（2012）第4条第 3款，中国-加拿大双边投资条约（2012）第5条 第3款明确规定，“最惠国待遇”不包括本条约 、其他国际投资条约和其他贸易协定中的争端解 决机制。