论担保合同从属性的例外

论担保合同从属性的例外

作者：csm25 提交日期：2005-12-14 14:37:00 | 分类: | 访问量：1216

论担保合同从属性的例外

［摘要］：从属性是担保合同重要法律特征，是担保合同存在的基石。但现实生活实践中，随着经济的发展和国际市场的开放，担保形式越来越多样化，也即出现担保合同从属性例外的情况。我们必须承认且认清这种例外的存在，更好地为经济发展服务和维护合同当事人的合法权益。

［关键词］：担保合同从属性例外担保

[ABSTRACT]:As an important jurisprudential character of hypothecation, the subordinate attribute builds the foundation of the hypothecation existence. In practice ,however, with the upbeat development of economy and the opening of international market, forms of guarantee are plenty now, which lead to the exception of subordinate attribute coming forth. People should acknowledge and identify the existence of the exception, so as to serve the development of economy and protect rights and interests of the parties of the guarantee contract.

[KEY WORDS]:hypothecation, subordinate attribute, exception, guarantee

担保是合同之债的债权人为了督促债务人履行债务，确保债权人实现而采取的一种法律措施。①债的担保可分为广义上的债的担保和狭义上的债的担保，广义上的债的担保包括债的一般担保和债的特别担保两种。债的一般担保是指债务人必须以其所有的全部的财产履行债务，债权人的代位权和撤销权是债的一般担保措施即称为债的保全，债的保全仅能保证债务人以其全部财产清偿全部债务的责任，但不能保证某个特定的债权的清偿。为了确保某个特定的债权的能优先于其他的债权得到全部清偿，法律设定了特别担保制度。债的特别担保也即狭义上的债权担保，具体地说，债权担保是指当事人（债权人、与债务人或与第三人）根据法律规定或相互间的约定，以债务人或第三人特定的财产或第三人的一般财产（包括信誉）担保债务履行债权清偿制度。②

第一章债的担保具有从属性的法律特征

债的担保具有从属性、补充性和财产性等法律特征。债权担保的从属性是指担保之债权与被担保之债权形成主从关系，担保之债的成立和存在是以被担保债权存在为前提的，担保之债为被担保之债的从债，被担保之债是担保之债的主债，担保之债签订的是从合同，被担保之债签订的是主合同，从合同的效力决定于主合同的效力。主要体现在以下几个方面：

1、担保合同订立目的从属性。为了对不履行主合同的一种预防措施，担保合同通常是在订立主合同之后或同时签订的，担保合同都预先规定了债务人不履行主合同时所应承担的担保责任。当债务人不履行债务时，债权人可依据担保合同要求担保人承担担保责任，使债权人的利益得到补救，弥补损失，这是设立担保目的的从属性。

2、担保合同成立上的从属性。关于成立上的从属性，学者有不同的理解，立法上也有不同的要求。一种观点认为担保合同只能在有了它所担保的主合同的有效存在的条件下才能够发生，③被担保的合同称为主合同，担保合同称为从合同，没有被担保的主合同的独立存

在，就根本谈不上担保；第二种观点认为：先有债权的存在后有担保发生，担保的债只能担保主债中规定的债权人的有效的请求权，也就是说，债权人的请求权是现实存在的（而不是将来的）并且符合法律的规定。第三种观点认为：所谓成立上的从属性，是指债权担保的成立应以相应的债权的发生和存在为前提，不能脱离开债权债务关系而单独成立。④多数学者及我国《担保法》均主张担保的产生应以主债权的存在（而非主合同的签订）为前提。

3、担保合同所确定的权利义务随主合同的权利义务的转移而转移，这便是处分上的从属性。处分上的从属性表现为两个方面：（1）债权人不能将担保权与债权分别转让给不同的受让人，债权人不得单独转让担保权而自己保留债权，也不得转让债权而保留担保权，担保权必须随主债权一同转让给同一受让人。（2）债权人不得将担保权与债权分别为他人作担保，我国法律不允许将债权为他人债务作担保，因此，将担保权或债权为他人作担保都是无效的。

4、债权担保存续和消灭上的从属性，所谓存续上的从属性，是指债权担保的存在以主合同的有效存在为前提，主合同无效时，担保合同也无效，当事人另有约定除外（《担保法》第五条）。消灭上的从属性是指担保债权随主债权的消灭而消灭，债务人正当履行完毕，担保人解除担保责任；债务人不正当履行或未履行，担保人应以其全部财产或全部特定的财产对主债权承担担保责任。

以上从担保合同的设立目的、成立、处分及存续和消灭上各自论证了担保合同的具有依附主合同的法律特征。可见，作为担保合同主要的法律特征从属性是客观存在的。

第二章债的担保从属性的例外

虽然从属性作为担保合同一个法律特征，但这个法律特征并非不可或缺的。伴随着经济的发展和国际市场的开放，担保形式越来越多样化，也即出现担保合同从属性例外的情况。对此我国法律没有明确规定，学者也有诸多争论。第一种观点认为：担保合同不存在从属性例外的情况。“我们认为，任何担保合同包括最高额抵押担保合同，即具有从属性，担保合同从属于其担保的主债权，不存在没有担保债权的抵押，但这种从属性在不同的担保方式中所表现出来的从属程度和从属方式不完全相同。”⑤第二种观点认为：担保合同是存在从属性的例外的情况。大部分学者及我国《担保法》均主张此观点。那么，以下就谈几种从属性例外情况：

第一节最高额抵押的从属性例外特征

最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保（我国《担保法》第五十九条）。最高额抵押具有相对的独立性，主要表现在：

1）最高额抵押设立目的的是为将来一段时间内连续不确定的债权作担保。普通担保方式（除最高额保证）着眼于单个债权的清偿，债权消灭，该担保债权也随之消灭。最高额抵押是就连续型的交易作担保，在最高额抵押期间，个别债权的消灭，抵押权不会因此而消灭，因此它能为当事人长期交易提供充分的保障，而且简化当事人就每个交易进行签订担保合同的繁琐手续，更好发挥一个抵押物的担保作用。最高额抵押相对于其他普通担保方式是有很大的区别，相对于担保的每单个债权是独立的，因它要担保的是连续多个的债权，不因个别的债权的效力而影响到它的担保效力，从设立的目的来说，最高额抵押具有从属性例外的特征。

2）最高额抵押在成立上的从属性比普通担保方式（除最高额保证外）弱。普通担保须以被担保债权已经成立并有效为前提，称为成立上的从属性。最高额抵押设定时，被担保的债权已经发生，但债权的具体数额未定、或债权未成立，或将来何时成立，及最终是否成立