清末立法之争的过程
法制史总结（四）——清末民国时期的变法与修律
清末时期的变法与修律⼀、预备⽴宪与宪政改⾰★（⼀）历史背景1840年以后，中国逐渐陷⼊了半殖民地、半封建社会，清政府被迫与西⽅帝国主义签订了丧权辱国的不平等条约，西⽅列强获取了领事裁判权，使清政府的司法主权遭到践踏。
1900年到1911年，清政府为了挽救危局，被迫进⾏⾃上⽽下的修律变⾰。
★★★（⼆）《钦定宪法⼤纲》《钦定宪法⼤纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性⽂件。
由宪政编查馆编订，1908年8⽉公布。
制定“宪法⼤纲”是清政府“预备⽴宪”的⼀个步骤，《钦定宪法⼤纲》是中国历的第⼀个宪法性⽂件。
《钦定宪法⼤纲》⽆论在结构形式上还是在条⽂内容上，都体现了“⼤权统于朝廷”的精神。
其最突出的特点是皇帝专权，⼈民⽆权。
★★（三）⼗九信条《⼗九信条》全称《宪法重⼤信条⼗九条》，是清政府于⾟亥⾰命武昌起义爆发后抛出的⼜⼀个宪法性⽂件，是清代统治者⽴宪骗局最后破产的记录。
《⼗九信条》在形式上被迫缩⼩了皇帝的权⼒，相对扩⼤了国会和总理的权⼒，但它仍然强调“⼤清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。
尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对⼈民的权利只字未提。
★★（四）咨议局与咨政院1.咨议局。
咨议局是清末“预备⽴宪”时期清朝政府设⽴的地⽅咨议机关，并⾮真正的民意机构，只不过是在各省督抚严格控制之下的附属品。
★★2.资政院。
资政院是清末“预备⽴宪”时期清政府设⽴的中央咨询机构。
⼆、主要修律内容★★★（⼀）《⼤清现⾏刑律》这是清政府于1910年5⽉15⽇颁⾏的⼀部过渡性法典。
其主要内容有：1.改律名为“刑律”。
2.取消了《⼤清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、⼯六部名称⽽分的总⽬，将法典各条按其性质分属30门。
3.对于继承、析产、婚姻、⽥宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。
4.废除⼀些残酷刑罚⼿段，如删除了凌迟、枭⾸、戮⼫、刺字等刑罚和连坐制度，将主要刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚⾦等五种。
5.增加⼀些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的犯罪等。
清末法律制度
清末法律制度第一节预备立宪一、“预备立宪”的背景与“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的指导原则鸦片战争以后，随着西方列强对中国侵略的加剧，清王朝面临的各种矛盾逐渐尖锐化。
就国内而言，突出的民族矛盾、当权者与资产阶级改良派、革命派的对立更加激烈。
从国际上看，列强为了进一步控制中国，不断对清朝政府施加各种压力，要求其改革体制，以适应西方国家各方面的需要。
20世纪伊始，处在内外交困之际的清王朝，企图以实行“新政”为名，缓和各种矛盾，挽救危局。
1904年日俄战争爆发，沙俄败于蕞尔岛国日本，舆论普遍认为日本以立宪而胜，沙俄因专制而败，朝野上下因此要求清廷实行宪政的呼声日益高涨。
为应答舆论，清政府于1905年正式打出“仿行宪政”的旗号，并派遣五大臣赴日本等国考察宪政。
五大臣回国后，上书建议进行“立宪之预备”，认为立宪有三大利：一日皇位永固，二日外患渐轻，三日内乱可弭。
1906年9月1日，清廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，确定了“大权统于朝廷，宪政公诸舆论”的立宪指导原则。
清政府实行预备立宪的目的，在于敷衍和拉拢要求改革的资产阶级立宪派，抵制势不可挡的革命运动，并进一步取得帝国主义的支持，巩固清朝的政权。
二、《钦定宪法大纲》（一）《钦定宪法大纲》地位及意义《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性文件。
它由宪政编查馆编订，是清政府“预备立宪”的一个步骤，也是中国历史上的第一个宪法性文件。
《钦定宪法大纲》共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。
第一部分共14条。
规定了皇帝至高无上的地位。
第二部分有9条。
规定了臣民纳税、服兵役、遵守法律诸项义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利。
（二）《钦定宪法大纲》的特点《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。
其最突出的特点就是皇帝专权，人民无权。
其实质在于给君主专制制度披上“宪法”的外衣。
但《钦定宪法大纲》对于皇权的“法定”和关于臣民权利与义务的第一次明确规定，对于启发民智，培养近代法律意识具有一定的意义。
晋书刑法志中刘颂的法律思想
晋书刑法志中刘颂的法律思想：一、刘颂的刑事立法思想1、崇尚法律，提倡“依法治国”。
刘颂极力推崇“依法治国”的“直准”，并对执法的官员借口“适情之所安，自托于议事以制”的做法提出批评。
刘颂提出“宜立格为限”，“以律令从事”，“法信于天下，人听不惑，吏不容奸，可以言政”，“夫人君与天下共者，法也。
”即法律是天下共守之行为准则，即便是贵为人君，亦得“以律令从事”。
2、立法权集中于皇帝一身。
在封建专制集权制度下，皇权至高无上，皇帝总揽国家一切权力，集最高的立法权、行政权和司法权于一身，这在刘颂的法律思想中亦没能外。
刘颂认为皇帝制定法律规范官吏和百姓的行为，各级官僚各施其职，各负其责。
3、立法应当符合社会实际情况，并随着社会形势的发展变化而相应调整。
刘颂在向晋惠帝的上疏中明确指出，立法应当立足于社会的实际需要，从实际出发，又不能因循守旧，机械僵化，而应当顺应社会形势的发展变化而发展变化。
4、法律是一种普遍的行为规范，立法不可能“尽善”。
刘颂在《晋书.刑法志》中有言：“夫法者，固以尽理为法。
”然而“刑书征文，征文必有乖于情听之断。
”意即法律虽然应当以穷尽事理、绝对合理为理想，但是，法律是以文字为载体的，它不可能做到绝对合理没有歧义。
二、刘颂的刑事司法思想1、明确区分立法与司法的界限。
刘颂明确指出司法官吏只能严格执行“成制”，不得擅自“议事以制”，否则，就是对皇帝立法权的侵犯。
2、严格司法，维护法律的绝对权威。
崇尚“法治”，倡导“依法治国”是刘颂法律思想的核心内容。
要以法律治理国家，就必须维护法律的尊严和威信。
法律只有得到确实、严格施行，才能取信于民，取得全国上下一体遵行的尊崇地位，“依法治国”才能顺利推行。
3、严格依照法律、名例定罪量刑刘颂的思想是罪刑法定和罪刑非法定的结合：“主者守文”，即主司官吏执法断狱必须严守律文；“大臣释滞”，即像刘颂这样的廷尉、三公尚书有权“议事以制”，运用法理、经义解决疑难案件；“人主权断”即皇帝才享有人心裁量，生杀予夺的擅断之权。
试述清末修律中的“礼法之争”
一、法家“法治”与专制相联,现代法治与民主相联
何为法治，简单的说就是依法办事,依法治国。就是社会的各个领域的活动都有法可依,并且严格的按照法律的规定来进行,如果谁违反了法律规定就必须承担相应的法律后果。近代以来的法治认为“主权在民”、“法律面前人人平等”“法律是公共意志的表现，是与民主紧密相联的。法家的以法治国主要成就在于强化了法的概念,并宣扬了贵族平民在法律上的平等。如“法不阿贵”、“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”等思想都有一定的积极意义;但是,法家的“法治”不是现代意义上的法治，本质是人治和专制,皇帝言出法随,言出法废,皇帝就是法，是以君主专制独裁为主的中央集权,法律的权柄完全操持在君主手中,是君主实行专制统治的工具与手段，是以惩罚为核心,其目的是为了维护皇权和统治人民。
从“亲亲得相首匿”原则的确立和传承轨迹不难看出，这一原则不仅贯穿了中国的整个封建社会，同时也对现代社会产生了影响。其之所以被长期沿用并得到不断发展和完善，大体有以下原因：其一，该原则从根本上体现了人的亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件，亲属间的爱是人的本能反映，是一切爱的起点，是人类的感情基础。“亲亲得相首匿”原则规定亲亲相隐不为罪，顺应了人的本能需求，因而得到多数人的拥护和支持。其二，“亲亲得相首匿”原则有利于维护社会稳定及统治者的长治久安。以血缘关系为纽带的宗法制度和等级制度是封建社会政治制度的核心与基础。在该制度下，家、国融为一体，家庭的和睦与安定直接决定着国家的稳定。亲亲相隐的思想以人的家庭亲情为基础，强调对家长权的确认保护，不仅有利于家庭和睦，而且有利于整个社会秩序的稳定。其三，“亲亲得相首匿”原则维护了封建经济秩序，有利于农业生产。在封建社会中，以家庭为社会的基本生产单位的小农经济是社会经济的主体。家庭成员之间团结协作共同致力于农业生产是封建经济发展的前提。如果不允许亲亲相隐则必然会增加家庭矛盾，造成家庭不稳，最终可能是家人离散，田地荒芜。这对维护封建经济秩序是十分不利的。
10.清末法制的变革
二、领事裁判权与会审公廨
领事裁判权，是外国侵略者强迫清政 府缔结的不平等条约中所规定的一种特权。 内容是：凡在中国享有领事裁判权 的国家，其在中国的侨民不受中国法律和 司法机关的管辖。他们如成为刑事、民事 诉讼的被告时，中国法庭无权审理，只能 由各该国的领事按其本国的法律制裁。 这是中国丧失独立司法主权，司法 制度半殖民地化的标志。
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在中国，单独规定司法机关组织的法 律也始于清末。为了配合清末司法制度的 改革，清政府陆续颁布了《大理院审判编 制法》、《法院编制法》等有关法院组织 的法律。 《大理院审判编制法》共5节，45条， 于光绪三十二年，即1906年颁行。它只是 有关中央大理院和京师地区审判组织的法 规。 《法院编制法》系仿照日本的《裁判所 构成法》拟成，共16章，164条，于宣统元 年，1910年2月颁行，适用于全国法院组织。
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十、统一释法 律学独秀 (一)中国古代律学的发 展历程 (二)清代律学的成就 (三)中国古代律学的基 本特点 (四)中西法文化的比较 十一、诸法并存 民刑有 分 (一)法典体例上的沿袭 与保守 (二)法律体系上的“诸 法并存，民刑有分”
十二、立法修律 比附判例 (一)制定法在传统法律中 的地位 (二)判例法的发展及其作 用 (三)制定法与判例法的相 互，立即受到猛烈攻 击。以张之洞、劳乃萱为代表的坚持封建 的纲常伦理的“礼治派”与以沈家本为代 表的主张效仿资产阶级法制的“法理派” 展开了激烈的论争。即“礼法之争”。 在“礼治派”强大的压力下，“法 理派”被迫妥协，同意在新刑律后增加充 满封建性内容的《暂行章程》五条。
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二、民 商 法
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(二)设立咨议局和资政院 １．1907年9月，清廷发布上谕筹设 咨议局和资政院。 ２．1908年7月，颁布了《咨议局章 程》，确定了咨议局为“各省采取舆论之 地，以指陈通省利病，筹计地方治安为宗 旨”。1909年9月，除新疆外，各省都成 立了咨议局。 ３．1909年8月，颁布了《资政院院 章》，确定了资政院“以取决公论，预立 上下议院基础为宗旨”。1910年9月，资 政院正式成立。
清末改革之“礼法之争”
清末改革之“礼法之争”作者：孙超来源：《卷宗》2018年第04期摘要：20世纪初期，清王朝为挽救严重的统治危机实行改革，而法制改革成为核心，改革中产生了对法律价值取向的争议并形成“礼教派”和“法理派”两大派别，双方就如何学习西方法制，改革旧法展开激烈的争论。
关键字：礼法之争；中体西用；礼教派；法理派1 改革的推行和法理派修律1901年清庭发布上谕：“世有万古不易之常经，无一成不变之法治”，“深念近数十年积弊相仍，因循粉饰，以致酿成大衅，现在议和，一切政事尤须切实整顿，以期渐致富强”[1]要求中央及地方大臣参酌中西政要，上陈变法革新之策。
1902年，清政府下达修律诏书，随即又诏令组建修订法律馆，选任法律大臣等相关事宜。
时任刑部左侍郎的沈家本被任命为修订法律大臣，主持修律事务，并擢派熟知欧美法律的出使美国大臣伍廷芳等帮办修律。
在沈家本主持下，清庭先后派员分赴欧美﹑日本考察法制。
沈家本说：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善为目的。
……考察日本改律之始，屡遣人分赴法﹑英﹑德诸邦，采取西欧法界精理，输入东瀛，然后荟萃众长，编成全典。
”[2]在这样的认识下，以“博稽中外，参考古今”[3]“模范列强”[4]为宗旨的法理派修律原则也基本确立。
1906年修订法律大臣沈家本﹑伍廷芳等人制订了修律中第一部法律，也是中国历史上第一本单行诉讼法规《刑事民事诉讼法》，虽然“刑民合一”而编，但已严格区分于传统旧法“刑民不分”特点。
该法上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣“体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。
”[5]然而立法者万没想到该法一出即遭到各地督抚将军的几乎一致批驳。
例，广西巡抚林绍年奏称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难行。
盖俗悍民顽，全恃法律为驭驾，闻以不测示恩威。
若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之”[6]。
而直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议”[7]。
概括清末修律礼法之争历史背景高三历史
清末修律礼法之争的历史背景主要发生在19世纪末至20世纪初，具体概括如下：
政治背景：1840年鸦片战争后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会。
清朝统治者在内外压力之下，为了挽救危局，被迫对原有的法律制度进行改革。
特别是1900年八国联军入侵北京至1911年清朝灭亡的十年间，清政府自上而下进行了频繁的立法修律活动。
法律背景：随着西方列强的入侵和不平等条约的签订，西方近现代法律思想开始传入中国。
清政府意识到传统法律制度的不足，开始寻求法律改革，以适应时代的变化。
然而，这一过程中引发了礼法之争，即关于法律应如何改革以及传统礼教在现代法律中的地位的争论。
社会背景：当时的中国社会正处于转型期，传统与现代的冲突日益明显。
一方面，传统的封建伦理道德观念仍然根深蒂固；另一方面，随着西方思想的传入和社会的进步，一些人开始呼吁改革传统法律制度，以适应现代社会的发展。
这种社会背景也为礼法之争提供了土壤。
在清末修律礼法之争中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”展开了激烈的争论。
双方争论的焦点主要集中在是否应全盘肯定封建伦理纲常、是否应较多地吸收西方法律精神以及是否应将法律与道德、刑事制裁与行政处分作必要区分等问题上。
这场争论不仅反映了当时中国社会内部保守派和改革派之间的认识差异，也客观上对近代传播法律思想和理论起到了积极作用，对于此后的近代法制建设产生了重要影响。
法律硕士法制史提高练习习题及答案05
一、单项选择题1.清末为预备立宪而设立的中央咨询机关是（）。
A.谘议局B.资政院C.修订法律馆D.宪政编查馆2.（）废除了服制定罪。
A.《大清律例》B.《大清现行刑律》C.《大清律集解》D.《大清新刑律》3.清末修律过程中拟定的第一部民法典草案是（）。
A.《大清现行刑律》B.《钦定大清商律》C.《中华民国民法》D.《大清民律草案》4.清末颁布的一部过渡性的专门刑法典是（）。
A.《暂行新刑律》B.《大清律例》C.《大清新刑律》D.《大清现行刑律》5.首次引进假释制度的刑法典是（）。
A.《大清新刑律》B.《暂行新刑律》C.《中华民国刑法》D.《大清现行刑律》6.下列关于北洋政府法制的表述，错误的是（）。
A.北洋政府时期是中国法律近代化的重要阶段B.北洋政府颁布的刑法典是以《大清现行刑律》为蓝本制定的C.北洋政府实施乱世用重典的法制指导思想D.北洋政府运用的判例和解释例是由大理院汇编而形成的7.清末修律过程中，制定的最为重要的一部商事法律是（）。
A.《改订大清商律》B.《钦定大清商律》C.《大清商律草案》D.《公司律》8.关于清末修律的表述正确的是（）。
A.清末修律活动中，颁布了我国第一部具有近代意义的专门刑法典——《大清现行刑律》B.清末修律活动中，颁布了我国最早的商事法——《大清商律草案》C.无论是对刑律的修订，还是对民事法律的修订，都有日本法学家的参与D.清末修律活动宣告了中华法系的解体，中国法制走向了近代化9.取消“八议”制度的刑法典是（）。
A.《大清律例》B.《大清现行刑律》C.《大清新刑律》D.《暂行新刑律》10.首次承认律师地位的合法性是在（）。
A.清末B.南京临时政府时期C.南京国民政府时期D.北洋政府时期11.民国时期，标志着军阀专制全面确立的宪法性文件是（）。
A.“天坛宪草”B.“袁记约法”C.“贿选宪法”D.“五五宪草”12.北洋政府时期唯一的一部采用三权分立宪法原则的宪法性文件是（）。
第十一章：清末的法律制度的变化
第三节 清末司法制度的变化
一、外国在华领事裁判权制度 （一）外国在华领事裁判权制度的确立 外国在华领事裁判权，是以英国为首的西 方列强在强迫中国与之订立的不平等条约中规 定的一种司法特权。依照这种特权，凡是在中 国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不 受中国法律的管辖，不论发生何种违背中国法 律的违法或犯罪行为，或成为民事刑事诉讼当 事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国 领事，或设在中国的司法机构依据其本国法律 裁判。也称“治外法权”。
2、资政院——中央咨询机关 筹建于1907年，设立于1910年 权限：决议国家预算决算、税收及公债， 议定宪法以外的新法典及法律修改事件 及其他“奉特旨交议事件”。 但资政院一切决议，须会同军机大 臣或各部行政大臣具奏，“请旨裁夺”。 而且，皇帝可以以特旨谕令形式令资政 院停会，乃至解散。 人员：“钦选”与“民选”
（四）礼法之争 1、关于“干名犯义”条存废问题 2、关于“存留养亲”制度 3、关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题 4、关于“子孙违反教令”问题 5、关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫 权问题
四、清末民商律的修订 （一）《大清民律草案》 1907年正式着手编撰，一方面聘请 法律学堂教习、日本法学家松冈义正等 外国法律专家参与起草工作，另一方面 则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。 经过两年多时间的起草工作，修订法律 馆于1911年8月完成全部草案。
（三）“咨议局”和“资政院” 1、咨议局——地方咨询机构 筹建于1907年，设立于1909年。 权限：讨论本省兴革事宜、预算决算、税 收、公债及选举资政院议员、申复资政 院或本省督抚的咨询等等。但咨议局所 议定事项，可决权全在本省督抚。 督抚不仅有监督、裁决的权力，还有停会 及奏请解散咨议局的权力。
简述清末“礼法之争”
简述清末“礼法之争”一、背景清末变法的礼法之争，是指清末变法修律过程中，以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞及江苏提学使劳乃宣为代表的”礼教派“与以修订法律大臣沈家本为代表的”法理派“围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
二、双方1、法理派。
该派以沈家本为代表，主张运用“国家主义”等政法理论来改革中国旧法律制度，因在修订《大清新刑律》、《大青民事刑事诉讼法》过程中常用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”。
2、礼教派。
该派以张之洞、劳乃宣为代表，主张修订新法律应当“浑道德与法律与一体”，不应偏离中国千年相传的“礼教民情”，因而被称为“礼教派”。
三、焦点1、“干名犯义”的废存“干名犯义”是指子孙控告父母、祖父母的行为。
“春秋之义，父为子隐，子为父隐”、“亲亲得相首匿”，亲属相互告言“亏教伤情，莫此为大”，因此在明清律中“干名犯义”属“十恶”之条。
鉴于此，礼教派认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，因此“干名犯义”之条大于礼教之事，是传统伦理的根本所在，因而应当在新刑律有所反应。
而法理派根据西方通行法理，指出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。
2、“存留养亲”的废存“存留养亲”指“亲老丁单”时即凶犯属系独子、父母年老有病、家中无其他男丁，考虑到其父母无人奉养，又无其它男丁继承宗嗣，经皇帝特许，可免其死罪，施以其它处罚，令其回家“奉养其亲”的制度。
礼教派认为“存留养亲”是宣扬“仁政”鼓励孝道的重要方式，不能从新律中排除。
沈家本则认为“古无罪人留养之法”，且指出嘉庆六年上谕中曾表示：“是承祀、留养、非以施仁，实以长奸，转以诱人犯法”。
3、“无夫奸”及“亲属相奸”的定罪量刑礼教派认为内，无夫奸是严重违反道德的行为，而亲属相奸属于“大犯礼教之事”，因此应当在新律中对上述情况有特别规定。
法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”，因此“此事有伤风化，当与教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。
清末修律中的礼法之争.
法理派 法律与道德的关系 刑事制裁与社会危害 性 这些问题在新刑律正 文中已有相应的规定， 有的按照法理不能列 入正文
礼法之争的过程及内容
双方在第二阶段争论的焦点集中在“犯奸”和“子孙违犯教令” 两个问题上 （1）关于“犯奸”
礼教派（劳乃宣） 反驳沈家本： 中国旧律和奸无夫妇女，和奸有 反驳 1：法律道德相为表里，无夫 夫妇女杖九十，分别治罪，前轻 奸必须治罪 后重； 反驳2：无夫奸不治罪妨碍中国社 现在的刑律草案中只列和奸罪， 会治安 无夫和奸不为罪，不符合中国重 视妇女和寡妇的奸罪； 反驳 3：中国立法应以国内治安为 主旨，不应随外人的指责为转移 因此，应按照旧刑律分别有夫和 无夫进行定罪，无夫和奸可稍轻 反驳4：增加这一条款不会妨碍收 于有夫和奸 回治外法权
法理派（沈家本） 无夫妇女与人和奸，西方国家没 有治罪明文，“此最为外人著眼 之处”，如果一定要把这一条加 入新刑律，“恐此律必多指摘”； 此外无夫妇女与人和奸，主要是 道德风化问题，应予教育，“不 必编入刑律之中”
现场讨论
伦理道德与刑法的关系问题？
•以礼入刑 •伦理道德是刑法 的根本 •舍伦理教育而讲 刑法，还算什么刑 法？
礼法之争的过程及内容
第一阶段争论的结果：
《大清刑事民事诉讼法》未及公布就作废 《大清新刑律草案》，清朝政府采纳了礼教派的意见
下达懿旨：“唯是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦 因之而异……” 在这种权威的政治压力下，沈家本和修订法律馆只得按照修改宗旨，将 草案中凡有关伦纪条款的处罚都予以加重一等，修改后送交法部 法部在正文后加上《附则五条》，明确规定：“大清律中，十恶、亲属 容隐、干名犯义、存留养亲，以及亲属相奸相盗相殴，并发家犯奸各条， 均有关于伦纪礼教，未便蔑弃”。中国人犯以上各罪，仍按照旧律惩处。
第五编：清末法制介绍
五、设官制禄及黜陟百司之权。用人之权，操之君上，而大 臣辅弼之，议院不得干预。 六、统率陆海军及编定军制之权。君上调遣全国军队，制定 常备兵额，得以全权执行。凡一切军事，皆非议院所得干 预。 七、宣战、讲和、订立条约及派遣使臣与认受使臣之权。国 交之事，由君上亲裁，不付议院议决。 八、宣告戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。 九、爵赏及恩赦之权。恩出自君上，非臣下所得擅专。 十、总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏 令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任， 代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以 已经钦定为准，免涉分歧。
修订法律大臣沈家本
封疆大吏张之洞
三、民商法律的变革
（一）起草《大清民律草案》 1908年开始，1911年完稿，是我国历史上第一部民 法典草案，分总则、债权、物权、亲属、继承五编， 其中前三编由日本学者编写，后两编由中国修订法律 馆、礼学馆编写。 （二）制定商事法规 清末商事立法由单行商事法规和商法典构成。公布 实施的单行商事法规有《商标注册试办章程》、《公 司注册试办章程》、《银行通则条例》等。1909年由 日本学者起草《大清商律草案》，后结合商事习惯调 查，修订为《和咨议局分别是中央和省级代议机构，但从 其实际职权看，仅是咨询机构，民主的点缀品。
资政院
资政院议场内景
民国时期，在资政 院原址基础上修建了 国会议场。原国会议 场即今新华通讯社小 礼堂，下图为今礼堂 内景。
（四）颁布《十九信条》 因该宪法文件在武昌起义之后制定，故略有一点 民主意味：采用英国式的责任内阁制，限制皇权， 扩大议会权力，但对人民权利只字未提。
二、预备立宪的内容
（一）厘定官制 主要对中央各部院进行调整，但对与皇权及与满族统 治有关的重要部门，如军机处、宗人府、八旗等并 未涉及。 （二）颁布《钦定宪法大纲》 该《大纲》赋予皇帝几同 于专制皇帝的权力，仅附带 规定人民的权利，是预备立 宪原则的集中体现。
浅析清末礼法之争
本科生毕业论文（设计）册学部：专业：班级：学生：指导教师：论文编号：毕业论文（设计）任务书编号： 2013230101010论文（设计）题目：浅析清末礼法之争学部：专业：班级：学生姓名：学号：指导教师：职称：1、论文（设计）研究目标及主要任务在前人已有基础上，通过对相关资料的搜集查阅，对清末礼法之争进行分析，进而探究其现实意义，即对现代法制建设的启示意义。
2、论文（设计）的主要内容20世纪初，清王朝为了挽救岌岌可危的统治，开展了变法修律的活动。
旨在通过这种变革改变积贫积弱的社会环境以及越来越激烈的各阶层的冲突然。
这次自救运动并没有对挽救清王朝起到积极作用，但随着新法的不断出现，礼教派与法理派围绕着“干名存义”、“无奸夫”、“存留养亲”子孙可否向尊长行使正当防卫权以及封建家族的伦理制度等问题展开了激烈争论，其争论的根源是对已然在中国盛行了两千多年的礼法合一的反思。
自1840年鸦片战争开始,清政府内忧外患地度过了五十来年,日益突出的社会矛盾使得清政府认识到变法修律的重要性和迫切性。
清政府被迫下令进行变法，通过立宪实行新政，兼取中西，以挽救清政府的颓势。
然而这次变法虽参考了西方法治，其主旨却是维护中国的传统礼教。
教派与法理派在清末修律过程中的相互攻击进而相互妥协，使得双方都不能主导此次修律活动。
但在长期的争论过程中，法理派引进了大量先进的西方法律理念，翻译外文文献，培养法律人才，为之后的法制建设提供了先决条件。
而礼教派的坚持也有效制止了我国建设法治制度是对西方的生搬硬套，引起了学者们关于如何建设适合中国国情的法律制度的思考。
总而言之，此次变法虽然没有挽救清王朝的颓势，但是对晚清法律制度的近代化转变和中国法律思想的发展产生了极其重要的影响。
3、论文（设计）的基础条件及研究路线作为清朝末期变法活动的重要组成部分，清末礼法之争在历史上占有独特的地位，许多学者都对此进行了分析研究。
同时，清末历史事件的相关记述完整，史料丰富，便于查阅。
法硕(非法学)考研联考法制史复习资料-清末法律制度
法硕（非法学）考研联考法制史复习资料:清末法律制度清末法律制度一、预备立宪(一)背景鸦片战争以后，随着西方列强对中国侵略的加剧，清王朝所面临的各种矛盾亦逐渐尖锐化。
就国内而言，封建体制中固有的各种矛盾并未得到丝毫缓解，而突出的民族矛盾、当权者与资产阶级改良派和资产阶级革命派的对立也更加激烈。
从国际上看，西方列强为进一步控制中国，也不断对清朝政府施加各种压力，要求清政府改革旧的体制，以适应西方国家各方面的需要。
20世纪伊始，处在风雨飘摇中的清王朝，在此内外交困之际，企图以实行新政为名，缓和各种矛盾，挽救危局。
1904年爆发日俄战争，庞大的沙俄败于区区岛国日本，一时间舆论大哗。
朝野上下普遍认为，日本以立宪而胜，沙俄因****而败，要求清廷实行立宪的呼声日益高涨。
(二)指导原则为应答舆论，清政府于1905年正式打出仿行宪政的旗号，并派遣五大臣赴日本等国考察宪政。
五大臣回国后，上书建议进行立宪之预备，认为立宪有三大利：一曰皇位永固;二曰外患渐轻;三曰内乱可弭。
次年9月，清廷颁预备立宪上谕，以大权统于朝廷，庶政公诸舆论为立宪指导原则。
并采取无限期拖延的策略。
可见清政府实行预备立宪的目的，在于敷衍和拉拢要求改革政体的资产阶级立宪派，抵制势不可遏的革命运动，并进一步取得帝国主义的支持，巩固清朝的****主义政权。
(三)《钦定宪法大纲》《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法文件。
由宪政编查馆编订，1908年8月公布。
制定宪法大纲是清政府预备立宪的一个步骤，《钦定宪法大纲》也成为中国历史上的第一个宪法性文件。
《钦定宪法大纲》共23条，分为正文君上大权和附录臣民权利义务两部分。
第一部分共14条。
第1条、第2条规定了皇帝至高无上的地位：大清皇帝统治大清帝国，万世一系永永遵戴：君上神圣尊严，不可侵犯。
第3条至第14条规定了君主在立法、行政、司法、统率军队、宣布战争与媾和、宣布戒严等方面的各项绝对权力，并在许多条文之后加上议院不得干涉、皆非议院所得干预等词语，以保障皇权、限制议会的权力。
清末法制改革
❖ 第三阶段： 宪法重大信条十九条
❖
1911年10月10日,武昌起义爆发，各省纷纷响应，宣布
独立.清政府宣布取消皇族内阁，起用北洋军阀袁世凯组阁，
命令资政院起草宪法，解除党禁，赦免国事犯等。资政院
仅用3天时间就制定了《宪法重大信条十九条》（简称《十
九信条》） 。
❖ 内容：
❖ 第一条 大清帝国皇统万世不易 ❖ 第二条 皇帝神圣不可侵犯 ❖ 第三条 皇帝之权,以宪法所规定者为限 ❖ 第四条 皇位继承顺序，于宪法规定之 ❖ 第五条 宪法由资政院起草议决，由皇帝颁布之 ❖ 第六条 宪法改正提案权属于国会 ❖ 第七条 上院议员，由国民于有法定特别资格者公选之 ❖ 第八条 总理大臣由国会公举，皇帝任命.其他国务大臣，由
❖
民商法 《大清民律草案》特点原则
❖
狱政
❖ 清末法制改革的特点、意义
神圣中国 17C
巨人中国 18C
瓜分中国19c 木偶中国20c
鸦片烟民
❖ 一、清末法制改革的背景 政治、经济、司法 教材209
❖ （一）政治背景
1. 西方列强的压力 战败、割地、赔款 2. 清廷内部的混乱、腐败
地方势力 白莲教、太平天国、义和团 就地正法、淮军湘军 内部腐败 卖官、贪墨 3. 西方思想的影响 新思潮、满汉矛盾、改良派、革命派
❖ （二）经济背景
❖ 农业社会、自然经济 → 商品经济、工业社会
厂矿企业、棉纺企业、近代银行 新型的经济关系 —— 原有律典的局限
❖ （三）司法背景 治外法权与变法 教材328－331
❖ 领事裁判权、会审公廨制度
❖ 1． 领事裁判权——即一国通过驻外领事等,对处于 另一国领土内的本国国民，根据其本国法律行使司法管 辖权的制度.
清末“礼法之争”的评价与启示
Ｈｉ ｓ ｔ ｏｒ ｙ ＆ ｃｕｌ ｔ ｕｒ ｅ
清末 “ 礼法之争’ ’ 的评价与启示
口 吴志辉
【 摘要 】 清末“ 礼法之争” 是指在晚清修律过程中 ， 礼教派和法理派围绕 《 大清新刑律》 的出台 而展开的激烈争论，
其 中最重大、 最 关键 的论题是礼 教存废 和礼 法关系问题 。“ 礼 法之争” 是中西法文化从 冲突、 对立走向初 步整合、 融 合 的必然产物。 礼法之争的法理问题 ， 即法律的本土化与国际化、 传统法与近代 法的矛盾， 成为后人 继续思考与探 索
中国的 法治 建 设不 无启 示 意义 。
批驳意见退回修订律馆和法部， 要求他们严格按照修律宗旨重 新修订。 沈家本和修订法律馆在修 改中，“ 于有关伦纪各条，
பைடு நூலகம்
“ 礼法之争” 的过程
恪遵谕旨， 加重一等” ， 修订后送交法部。 法部尚书廷杰在修改 稿 的正文后面加上 《 附则五条》 并将这次修改案定名为 《 修正
法律文化的矛盾冲突。 实际上无论是礼教派还是法理派 ， 都未 教”的立法之本， 是败坏纲常礼教， 不审国情的立法。 总之， 他
能 科 学 地 协调 西 法 和 国 情 的关 系 。 清末 “ 礼 法 之争 ” 距 今 已一 坚持传统社会的 “ 君臣之伦、 父子之伦、 夫妇之伦和男女有别、
个多世纪， 但双方争论 的主题却历久弥新， 传统法与现代法、
尊卑长幼有序”为刑律立法之本。 １ ９ ０ ９ 年， 清廷综合礼教派的意见， 下达 谕旨强调修订法律
法律的国际化与本土化、 法律 移植与本土资源的矛盾与冲突依
然是今 天中国法 治建设继续思考和亟待解决的课题 。 因此回 不能变革 旧律 中有关伦常的条款， 维护天理民彝于不敝实为修 顾和反思 “ 礼法之争” ， 对两派之观点进行反思和评价， 对当今 律之 “ 至要” 宗 旨。 清廷将 《 大清 新刑律草案 》 连 同各大臣的
清末法制改革的立法成果
清末法制改革的立法成果引言清朝末年，中国法制面临着严重的滞后和不完善的问题。
为了推动现代法制建设，清政府进行了一系列的法制改革，取得了一定的立法成果。
本文将从宪政法制、刑法、民法等多个方面，全面、详细、完整地探讨清末法制改革的立法成果。
一、宪政法制改革1. 制定《大同宪法草案》•在光绪二十二年（1896年），清朝制定了《大同宪法草案》，这是清末宪政改革的重要成果之一。
•《大同宪法草案》提出了立宪君主制的构想，主张国家权力应当受到法律的制约，确立了国家的基本法源地位。
2. 兴办宪政机构•清政府在推行宪政改革的同时，相继设立了宪政机构。
•光绪二十三年（1897年），清政府成立了宪政机构“直隶总督衙门”，代表了在实践层面上的一种宪政思维。
3. 参与国际法制活动•清政府积极参与国际法制活动，为中国法制改革注入了一股新的力量。
•光绪二十九年（1903年），清政府派遣全权代表团参加了海牙第一次和第二次和平会议，进一步推进了国际法的引进和法制建设。
二、刑法改革1. 《大清律例》的制定•在光绪二十七年（1901年），清政府颁布了《大清律例》，这是清末刑法改革的重要成果之一。
•《大清律例》统一了刑法的适用标准，增加了刑法的可预见性和统一性，对清末的刑事审判起到积极的推动作用。
2. 废除“枪决”刑•为了使刑罚更加人道和文明，光绪二十九年（1903年），清政府废除了对重刑犯的“枪决”刑。
•这一改革举措使得刑罚执行更加符合法治原则，体现了清末法制改革对人权保护的关注。
3. 加强司法体系建设•清末法制改革还注重加强司法体系的建设，以提高司法公正和效率。
•清政府兴办了法学专科学校，培养了一大批法学人才，为中国的法制建设提供了坚实的人才基础。
三、民法改革1. 《大清民律》的制定•光绪二十四年（1898年），清政府颁布了《大清民律》，这是清末民法改革的重要成果之一。
•《大清民律》对婚姻、家庭、财产等方面作出了明确的规定，为民事关系的调整提供了依据。
中国法制史期末考试7个论述题
1、礼法结合过程（一）汉代礼法结合的开端汉律以儒家思想为指导,首次确立了峻礼教以防,准五服以制罪的定罪量刑原则。
这是引礼入律的最重要的标志。
所谓“准五服以制罪”即对于九族之内亲属之间相互侵害的犯罪行为,要根据五服所表示的远近亲疏关系定罪量刑。
“服制愈近,对以尊犯卑者的处罚愈轻,对以卑犯尊者的处罚愈重；服制愈远,则与此相反”这一原则的确定“,是按照儒家强调的三纲五常的伦理道德标准,将儒家礼的原则引入刑事立法原则中”。
作为定罪量刑的首要依据,这显然是引礼入律。
融礼于法的产物,也是是道德法律化和法律道德化的重要表现。
（二）三国两晋南北朝礼法结合的新阶段三国两晋南北朝是礼法结合的新阶段。
三国时，曹操、诸葛亮是以“重法”而著称的，然而，他们的“重法”也是打着“德主刑辅”的旗帜进行的，曹操说他的立法宗旨是：“夫治定之化，以礼为首。
拨乱之政，以刑为先。
”诸葛亮则主张立法要体现“以教令为先，诛罚为后”的精神，他说：“明君理其纲纪，政治当有先后：先理纲，后理纪；先理令，后理罚，……理纲则纪张，理令则罚行。
”这里所说的“纲”，即君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲的“三纲”；“纪”，即诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友间关系的“六纪”，这表明他是推崇正统的“德主刑辅”思想的。
（三）隋唐礼法结合的成熟隋初制定《开皇律》时，隋文帝杨坚就敕令尚书左仆射高颖、上柱国郑译等人，要坚持以“导德齐礼”为指导思想，把封建道德规范注入法律之中。
《开皇律》在篇章体例上大致继承了《北齐律》，《开皇律》在《北齐律》“重罪十条”的基础上，改为“十恶”，即：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。
到了唐代，礼法综治的治国模式已臻于成熟和定型。
在唐律中，礼不但指导着法律的制定，而且体现宗法伦理关系的复杂的礼基本上法律化了。
唐太宗李世民在总结历史经验的基础上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。
第十一章清末法律制度的变化
辛亥革命爆发后，任中华民国军政府外交 总长，主持南北议和。南京临时政府成立 后，出任司法总长。1917年赴广州参加 护法运动，任护法军政府外交总长、财政 总长、广东省长。陈炯明叛变时，因惊愤 成疾，逝世于广州。
修
修 订 法 律 馆 刊 印 的 《 瑞 士 刑 法
八国联军进北京
2、辛丑条约
清华大学的前身为游美学务处
二、“参考古今，博稽中外”的修律方针
光绪上谕（1902年5月 13日）
“现在通商交涉事益烦 多，著派沈家本、伍廷芳 将一切现行律例，按照交 涉情形，参酌各国法律， 悉心考订，妥为拟议，务 期中外通行，有裨治理。”
按照光绪的谕旨，修订法律大臣沈家本等人 提出了“参考古今，博稽中外”，“专以模范列强 为宗旨”的具体修律方针，得到清廷批准。
第十一章 清末法律制度 的变化
本章概述
清末是中国法律制度发生重大变革的时 期。西方列强通过众多的不平等条约破坏 中国的主权和独立。 在这种历史背景下， 清廷于二十世纪的前十年里进行了变法修 律。这种变法修律使得延续了两千多年的 中华法系解体，中国逐渐向大陆法系靠拢。
学习建议
鸦片战争后，中国法律制度的发展主 要围绕着法律近代化为中心展开。法律近 代化表现在法律体系上，就是要建立以近 代宪法为中心的部门法体系。清末的法律 变化主要是在立宪和修律两方面，其中的 历史背景和发展过程是我们学习的重点， 同时对晚清修律的内容和过程及司法制度 上的变化，也是我们需要掌握的。由于本 章是重点章，名词概念较多，需要仔细理 解掌握。
修订法律馆
清末修律活动始于清光绪二十六年十二月十 日（1901年1月29日）清廷所颁布的变法上谕。 1902年5月13日，清廷再次发布修律上谕，并下 令设立了主持修律的专门机构--修订法律馆，以 沈家本、伍廷芳为修订法律大臣。在修订法律馆 成立以后近十年间，是清末立法修律活动频繁、 法律制度大幅度变革时期。
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清末立法之争的过程
所谓“礼法之争”,是指保守的“礼教派”和革新的“法理派”围绕修律的基本精神和具体制度进行的争论。
维护传统礼教精神,主张法律应与礼教结合的称为礼教派,以张之洞、劳乃宣为代表;主张近代法制精神,法律应与传统的礼教相分离的称为法理派,以沈家本为代表。
因他们争论的问题主要是礼法关系,所以中国法律史学者称这场争论为礼法之争。
法理派与礼教派的争论大体可以分为三个阶段：第一阶段，双方各以沈家本和张之洞为代表，对《大清新刑律草案》进行争论；第二阶段，双方各以沈家本和劳乃宣为代表，对《大清新刑律草案》及其《附则》5 条进行争议；第三阶段，双方各以杨度和劳乃宣为代表，在资政院里就关于立法宗旨和少数条文进行争议。
为了通过修律收回治外法权，法理派在制定《大清新刑律》时比较注重西方列是否能够认同，在移植西方先进法制的过程中对法律移植的本土化问题没有充分考虑，过于强调西方所注重道德与法律的区别，但是“弱国无外交”，通过修律就能收回领事裁判权本来就是不可能实现的。
在这一点上，礼教派比较明确，认为“并非必须将中国旧律弃置不顾，全装外国格式之法，即可立睹收回治外法权效也。
”对于《大清新刑律》的制定，礼教派的意见比较实际，而法理派则急于求成，因此在客观上说，礼教派的争锋“纠正了在功利心态下，法律移植过程中过分西化的倾向”
1906年，沈家本主持制定了《刑事诉讼法》，采用律师制度及陪审团制度及其他一些西方法律，当即遭到张之洞等人的反对。
张之洞认为使父子异财、兄弟析产夫妇分资，是“坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之道。
”理由是“中国立教首重亲亲，定律祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者有罚……”并以《奸非罪章》中无和奸无夫妇治罪条例，指为败坏礼教，得到很大响应。
同时，张之洞认为，律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”，陪审制度使“到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍。
”
应该看到，张之洞对律师、陪审制度的反对，是很有些道理的。
引进任何一种制度，不仅要看这种制度的长短优劣，同时还要看引进后的环境是否有利于它的存在和发展。
在清末的中国，引进律师制度，就要有人来做律师。
谁来做律师？照当时情况来说，只能是那些城镇乡间的讼师。
清末腐败堕落之风甚烈，讼师的整体形象很坏，许多人平常勾结官府，把揽词讼，说事过钱，制造冤滥，已成风气，民间呼为讼棍，为人所不齿。
若做了律师，可想见其贪恶将更蔓延。
陪审制度亦同。
谁来做陪审团？农夫、手工业者、引车卖浆之小贩，坐于法庭之上判断罪与非罪，实际上也行不通。
充陪审团者，也确实存在着劣绅讼棍的可能。
果真如此，给老百姓带来的，还真不是福音。
所以，在这个问题上，沈、张二人各有其道理。
沈家本指出法律发展的趋势，张之洞关注法律施行的现实。
而且从动机效果两结合来看，张之洞所论似更贴近现实，这也许与他多年在地方上当封疆大吏有关。
因此，不能因张之洞力主维持封建礼教，成为礼教派的带头人而忽略其在个别问题上正确的一面。
这一场争论最后以礼教派获胜，沈家本退让而结束。
第二场争论发生在沈家本一派与江苏提学使劳乃宣之间。
1910年，由沈家本等制定的《修正刑律草案》交宪政编查馆审订，劳乃宣认为草案正文“有数条于父子之伦，长幼之序，男女之别有所妨”，《附则》规定旧律有关礼教条文另辑单行法而不入正文是“本末倒置”，要求将旧律有关伦纪礼教各条直接修入新刑律正文。
他所提出的有关伦纪礼教的各条是：“干名犯义”、“存留养亲”、“亲属相奸”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻驱夫”、“夫驱妻”、“无夫
奸”、“子孙违反教令”等。
可见他与张之洞一样，都是一心维护封建纲常的礼教派，但是其中“无夫奸”一条，劳乃宣所论却不无几分道理。
劳乃宣认为，中国旧律对和奸（即通奸）无夫妇女杖八十，和奸有夫妇女杖九十，处罚有所不同。
而新刑律草案只列有夫和奸罪，无夫和奸不为罪，按中国习惯，对此不治罪有悖中国民心。
沈派则认为，无夫妇女与人和奸，属道德问题，不必列入刑律。
而劳则认为，法律与道德相表里，把二者分开，会使道德沦丧，而道德沦丧国家则难以治理。
同时，劳认为，东西方文化不同，西方有夫妇女与人和奸，丈夫不容引发事端，妨害社会稳定。
而无夫妇女与人和奸，旁人不讪笑父母，父母亦不以为耻，这种行为不生事端，国家不定为罪。
而在中国，无论有夫妇女或无夫妇女与人和奸，家属均视为奇耻大辱，定会引发事端影响社会秩序，故应定罪。
第二次礼法之争的结果是沈家本一派的意见占了上风。
无夫妇女与人通奸，是受刑律处罚还是上道德法庭，从今天来看，回答当然非常明确。
而劳乃宣对这一问题的认识，有两点却可引起注意，即：一、法律与道德的问题。
法律应不应当维护道德以及怎样维护道德。
对此，儒家的回答简单明了，出礼入刑。
而今天该如何认识和如何去做？二、如何看待礼教在民众生活中的影响。
今天，讲政治的，常指出中外国情的不同；讲文化的，常强调中西文化的差异。
那么，这“国情”、“差异”指的是什么？很明显，就是儒家政治伦理文化对民众的影响。
既然不否认礼教的巨大影响，就须研究它何以至今仍在产生这种影响，研究它生存的因素和条件。
而现在往往一谈到礼法之争，总是先把礼教派一棍子打成反动腐朽落后倒退，这并不是客观公正的态度。
至于上面提到的两个问题，下面还要详加论述，此处从略。
第三场争论是在杨度和劳乃宣之间展开。
杨度曾留学日本，受改良派影响，立张君主立宪，回国后任宪政编查馆提调和皇族宪法讲师。
他根据国家主义的方法理论，认为立法不应维护家族利益而应维护国家利益。
所谓家族主义，就是以家族为本位的国家制度。
对家族犯罪，就是对国家犯罪，国家靠维护家族制度来维持社会秩序。
而国家主义则是以个人为本位的国家制度，公民对国家承担义务，国家保证公民的权利，公民与国家的关系依据法律而定。
并进而提出，中国拥有四亿人口，为何抵御不了外人入侵，原因就是这四亿人口“只能算四万万人，不能称四万万国民。
”所以，国家要强盛，必须由家族主义变为国家主义，世界潮流正是如此，中国必须跟上。
劳乃宣则认为家族主义适于中国。
他认为法律产生于农桑、猎牧、工商三种生计，进而衍生出三种类型的风俗礼教和与此相适应的政体，从而又产生出家法、军法、商法三种类型的法律。
一个国家离不开本国的风俗礼教和生活方式，“风俗者法律之母也。
”中国是农桑之国，风俗礼教、政均从家法中产生，因此，法律必须维护家族，所以要实行家族主义。
杨度的国家主义代表了中国未来的发展，国家与公民之间用法律形式确定各自的权利与义务。
劳乃宣坚持家族主义是保守的、错误的，但他对中国历史上家族主义的产生及发展的分析是正确的。
他的错误在于他不能认识“法应因时因地而变”。
这场争论最后以劳乃宣失败而结束。