清末立法之争的过程

清末立法之争的过程

所谓“礼法之争”,是指保守的“礼教派”和革新的“法理派”围绕修律的基本精神和具体制度进行的争论。维护传统礼教精神,主张法律应与礼教结合的称为礼教派,以张之洞、劳乃宣为代表;主张近代法制精神,法律应与传统的礼教相分离的称为法理派,以沈家本为代表。因他们争论的问题主要是礼法关系,所以中国法律史学者称这场争论为礼法之争。

法理派与礼教派的争论大体可以分为三个阶段：第一阶段，双方各以沈家本和张之洞为代表，对《大清新刑律草案》进行争论；第二阶段，双方各以沈家本和劳乃宣为代表，对《大清新刑律草案》及其《附则》5 条进行争议；第三阶段，双方各以杨度和劳乃宣为代表，在资政院里就关于立法宗旨和少数条文进行争议。为了通过修律收回治外法权，法理派在制定《大清新刑律》时比较注重西方列是否能够认同，在移植西方先进法制的过程中对法律移植的本土化问题没有充分考虑，过于强调西方所注重道德与法律的区别，但是“弱国无外交”，通过修律就能收回领事裁判权本来就是不可能实现的。在这一点上，礼教派比较明确，认为“并非必须将中国旧律弃置不顾，全装外国格式之法，即可立睹收回治外法权效也。”对于《大清新刑律》的制定，礼教派的意见比较实际，而法理派则急于求成，因此在客观上说，礼教派的争锋“纠正了在功利心态下，法律移植过程中过分西化的倾向”

1906年，沈家本主持制定了《刑事诉讼法》，采用律师制度及陪审团制度及其他一些西方法律，当即遭到张之洞等人的反对。张之洞认为使父子异财、兄弟析产夫妇分资，是“坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之道。”理由是“中国立教首重亲亲，定律祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者有罚……”并以《奸非罪章》中无和奸无夫妇治罪条例，指为败坏礼教，得到很大响应。同时，张之洞认为，律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”，陪审制度使“到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍。”

应该看到，张之洞对律师、陪审制度的反对，是很有些道理的。引进任何一种制度，不仅要看这种制度的长短优劣，同时还要看引进后的环境是否有利于它的存在和发展。在清末的中国，引进律师制度，就要有人来做律师。谁来做律师？照当时情况来说，只能是那些城镇乡间的讼师。清末腐败堕落之风甚烈，讼师的整体形象很坏，许多人平常勾结官府，把揽词讼，说事过钱，制造冤滥，已成风气，民间呼为讼棍，为人所不齿。若做了律师，可想见其贪恶将更蔓延。陪审制度亦同。谁来做陪审团？农夫、手工业者、引车卖浆之小贩，坐于法庭之上判断罪与非罪，实际上也行不通。充陪审团者，也确实存在着劣绅讼棍的可能。果真如此，给老百姓带来的，还真不是福音。所以，在这个问题上，沈、张二人各有其道理。沈家本指出法律发展的趋势，张之洞关注法律施行的现实。而且从动机效果两结合来看，张之洞所论似更贴近现实，这也许与他多年在地方上当封疆大吏有关。因此，不能因张之洞力主维持封建礼教，成为礼教派的带头人而忽略其在个别问题上正确的一面。这一场争论最后以礼教派获胜，沈家本退让而结束。

第二场争论发生在沈家本一派与江苏提学使劳乃宣之间。1910年，由沈家本等制定的《修正刑律草案》交宪政编查馆审订，劳乃宣认为草案正文“有数条于父子之伦，长幼之序，男女之别有所妨”，《附则》规定旧律有关礼教条文另辑单行法而不入正文是“本末倒置”，要求将旧律有关伦纪礼教各条直接修入新刑律正文。他所提出的有关伦纪礼教的各条是：“干名犯义”、“存留养亲”、“亲属相奸”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻驱夫”、“夫驱妻”、“无夫

奸”、“子孙违反教令”等。可见他与张之洞一样，都是一心维护封建纲常的礼教派，但是其中“无夫奸”一条，劳乃宣所论却不无几分道理。劳乃宣认为，中国旧律对和奸（即通奸）无夫妇女杖八十，和奸有夫妇女杖九十，处罚有所不同。而新刑律草案只列有夫和奸罪，无夫和奸不为罪，按中国习惯，对此不治罪有悖中国民心。沈派则认为，无夫妇女与人和奸，属道德问题，不必列入刑律。

而劳则认为，法律与道德相表里，把二者分开，会使道德沦丧，而道德沦丧国家则难以治理。同时，劳认为，东西方文化不同，西方有夫妇女与人和奸，丈夫不容引发事端，妨害社会稳定。而无夫妇女与人和奸，旁人不讪笑父母，父母亦不以为耻，这种行为不生事端，国家不定为罪。而在中国，无论有夫妇女或无夫妇女与人和奸，家属均视为奇耻大辱，定会引发事端影响社会秩序，故应定罪。第二次礼法之争的结果是沈家本一派的意见占了上风。无夫妇女与人通奸，是受刑律处罚还是上道德法庭，从今天来看，回答当然非常明确。

而劳乃宣对这一问题的认识，有两点却可引起注意，即：一、法律与道德的问题。法律应不应当维护道德以及怎样维护道德。对此，儒家的回答简单明了，出礼入刑。而今天该如何认识和如何去做？二、如何看待礼教在民众生活中的影响。今天，讲政治的，常指出中外国情的不同；讲文化的，常强调中西文化的差异。那么，这“国情”、“差异”指的是什么？很明显，就是儒家政治伦理文化对民众的影响。既然不否认礼教的巨大影响，就须研究它何以至今仍在产生这种影响，研究它生存的因素和条件。而现在往往一谈到礼法之争，总是先把礼教派一棍子打成反动腐朽落后倒退，这并不是客观公正的态度。至于上面提到的两个问题，下面还要详加论述，此处从略。

第三场争论是在杨度和劳乃宣之间展开。杨度曾留学日本，受改良派影响，立张君主立宪，回国后任宪政编查馆提调和皇族宪法讲师。他根据国家主义的方法理论，认为立法不应维护家族利益而应维护国家利益。所谓家族主义，就是以家族为本位的国家制度。对家族犯罪，就是对国家犯罪，国家靠维护家族制度来维持社会秩序。而国家主义则是以个人为本位的国家制度，公民对国家承担义务，国家保证公民的权利，公民与国家的关系依据法律而定。并进而提出，中国拥有四亿人口，为何抵御不了外人入侵，原因就是这四亿人口“只能算四万万人，不能称四万万国民。”所以，国家要强盛，必须由家族主义变为国家主义，世界潮流正是如此，中国必须跟上。

劳乃宣则认为家族主义适于中国。他认为法律产生于农桑、猎牧、工商三种生计，进而衍生出三种类型的风俗礼教和与此相适应的政体，从而又产生出家法、军法、商法三种类型的法律。一个国家离不开本国的风俗礼教和生活方式，“风俗者法律之母也。”中国是农桑之国，风俗礼教、政均从家法中产生，因此，法律必须维护家族，所以要实行家族主义。杨度的国家主义代表了中国未来的发展，国家与公民之间用法律形式确定各自的权利与义务。劳乃宣坚持家族主义是保守的、错误的，但他对中国历史上家族主义的产生及发展的分析是正确的。他的错误在于他不能认识“法应因时因地而变”。这场争论最后以劳乃宣失败而结束。