论民法中的善意

中国政法大学硕士学位论文论民法中的善意姓名：张必望申请学位级别：硕士专业：民商法学指导教师：姚新华20070401摘要善意恶意既是日常的用语，也是民法中一对重要的范畴。

在民法中善意虽是附随于其它制度之中，但也自成一体系。

具体体现在善意占有，善意取得，善意相对人，善意第三人等相关规定中。

我国学者对善意也有做界定分析，有积极善意消极善意之说，有从过失与善意关系来定义，还有主客观善意之说，还有认为善意恶意实质只是知或者不知之说。

然而各种论述几乎都是蜻蜓点水般，缺乏体系分析，各种观点也让人难以取舍。

民法中善意究竟是什么呢，善意是否能被“知”这样用语所替代，善意与过失又是什么样的关系呢？这是笔者思考兴趣所在。

不难发现法律区分善意与恶意，对善意者予以优待，而恶意者无此优待。

法律让善意来决定行为的法律效果。

那么法律为何要用善意呢，为何要让善意来决定法律效果呢？另一方面善意作为伦理道德的用语，在伦理上有特定的含义。

那么法律中的善意与伦理中的善意又是什么关系呢？本文通过考察得出法律引进善意概念并且让善意决定法律后果，一方面是因为善意与伦理道德的契合，另外一方面又有法律逻辑技术上的考虑。

在此基础上本文再对善意的内涵外延作分析，试图比较全面地理解善意这一法律概念。

因为我国学者当中有许多人忽略了善意背后所蕴含的伦理价值，故本文强调从法伦理与法技术两个角度分析。

本文除去引言结论，共五章。

引言部分指出本文写作目的及文章论述的进路。

第一章是对善意的概述，主要阐述了伦理学中的善恶和民法中的善意，简要的介绍我国学者对善意的定义以及善意在民法中的体现。

此部分为全文分析做初步的准备。

第二章主要是对善意历史的考察解读。

首先是对罗马法中引进善意作分析。

通过对具体制度中的善意的分析，指出罗马法中善意与斯多葛伦理学保持着一致，但善意又受技术等的影响，与伦理中的善意不一致。

并且指出罗马法学家们对善意认识的争论。

其次是对教会法中善意的认识，指出教会法对善意的标准的提高，分析其原因及影响。

接着分析近现代民法中善意出现的一些变化，主要表现为与过失的分离，伦理色彩的淡化，客观化的趋势，并且进一步的分析其原因。

通过此部分的历史解读，得出应从法伦理与法技术两方面来理解善意。

第三章是本文的主要部分，主要遵循第二章得出的考察善意的思路，从伦理价值和法律技术两方面对善意的内涵进行分析，指出法律让善意决定法律效果有伦理上的正当性，即符合尊重他人的要求，遵循信赖原则行事，反映道德良心。

同时并不是所有制度都要求善意要件，善意还受法律技术的影响。

强调对善意要件的取舍分析，有利于理解制度的设计。

在此基础上文章进一步分析我国学者对善意的争论，指出所谓积极善意消极善意区分有违反逻辑之嫌，而学者所言的客观善意不过是善意的判断标准的外化，并不能取代善意本身。

对于用“知”或者“不知”来替代善意概念的观点更是忽略善意背后所传达的信息，非但不能使法律通俗易懂，反而有将善意人为降格，对法律的伦理性之人为破坏之嫌，不可取之。

在本文的第四章主要是对善意的外延作分析。

文章比较了善意与恶意，善意与过失，善意与故意以及善意与诚信的关系，以期更全面的理解善意。

第五部分是对善意概念作类型化分析，区分了六种不同的分类，考察了我国现行民法相关的规定，以具体化的方式对善意作分析。

最后在结论中本文总结全文，强调从法伦理和法技术两个方面考察善意，遵循伦理善意，以对善意的功能和内涵有更好的理解。

关键词善意恶意过失诚信伦理引言善意，我们再熟悉不过的一个词语。

日常用语中我们就经常用到，善，善良，善心。

当我们很小的时候，犯了错误，我们就会说：“我是好心，善意的，而不是故意的”，以此作为辩解。

作为法律术语，善意第三人在日益关注交易安全的法律体系中，一度成为宠儿。

善意取得，无论在理论还是司法实践中也为讨论的热门。

而其关键之要件就是善意。

在占有规则中，善意占有善意与否直接影响到占有人的权利义务。

同时善意也通过其对反概念一再的提醒人们它在法律上的地位。

恶意，恶意串通。

然而我们对善意却又是陌生的。

谓之陌生，在我们的论述中，大同小异，几乎都只是蜻蜓点水般的一笔代过。

善意成为我们“最熟悉的陌生”。

这里就不禁要有些问题，是善意内涵过于简单，人们一目了然，天下人人皆知，所以无需多述；还是善意概念本身无足轻重，只是一个空的“标签”，因而无需过多探讨；抑或善意概念本身来自与道德，难以界定，有如有些学者对诚信原则评价一样，其本身具有很强的道德性，而且内容是一张空白纸1，故做具体的分析是无益的？我们知道在民法体系是有许多制度构成的，其中有些制度自成体系，有些却是附随于其它制度之中。

善意就是这样的制度。

法律为何要让善意来决定行为的法律效果呢？善意的概念本身就是伦理用语。

而善意能够“取得”，善意的占有享有一些优惠，那是因为善意与伦理的一致性所以善意来决定法律效果是正当的？如果是这样的，而我们考察善意内涵的时候却又会发现其实法律中的善意与伦理中的善意并不完全一致，在伦理中看来非善意的确能够成立法律中的善意，这又是为何呢？除了与伦理道德的契合，还有什么因素影响法律中的善意吗？如果有，那是什么呢？分析为何法律引进善意，让善意能够决定法律后果，这是分1孟勤国：《质疑“帝王条款”》，载于《法学评论》2000年第2 期。

析善意的前提和基础。

因为日常用语的使用，对于善意概念我们很是熟悉，然而我们的论述法律中善意都是附带的一笔代过。

一般通说善意为不知，甚至有学者极力的批判善意概念，认为是罗马法在“借尸还魂”，主张用知或者不知来替代。

民法中善意概念是否仅为知或不知这样的含义，其是单纯的主观状态还是法律或者伦理对主观的评价呢？如果仅为单纯状态那用知或者不知来替代倒是更明了，但要是概念包含信息不仅于此，那知或者不知这样单纯的中性的用语似乎就难担其任。

问题是，如果善意是法律和伦理对主观的评价，法律要通过善意告诉我们其它的信息，那此信息是什么呢，概念本身体现出呢？既然善意是对主观状态的评价。

而对主观状态评价的法律术语还有故意过失，那进一步问，善意与故意过失这范畴是何种关系呢？故意过失是对注意义务的违反，而对注意义务的违反是否也为善意所排除呢？故意过失是以一个理性人的标准来判断，而是否善意是否也根据这以判断标准呢？在善意取得制度中不知处分人无处分权即为善意，可重大过失不知却能够排除善意。

故意过失可能排除善意。

但又是在何种程度才能排除呢？故意就一定是非善意吗？而我们日常中有好心办坏事之说，故意为某事很可能是为了他人的利益。

民法中也有善意侵权之说，行为虽然是故意的，但动机却是善的。

故意在何种程度为非善意呢？至于过失，更有必要进一步区分何种程度才排除善意。

已有理论和立法已经有不同规定。

如日本的动产善意取得制度中，要求善意且无过失才能取得所有权，而德国法律上是重大过失排除善意。

如何理解呢？最后正如上文指出，善意只是散见于其它制度之中。

可能正是如此，理论上一般论述到善意均是依附具体的某些制度，在这其中提到一些关于善意的不同种类，但未做类型化处理。

故本文将就类型化分析做专门的整理。

以便于更好的认识善意。

以上所说的几点是理解善意所需要弄明白的几个方面，也是本文分析的思路及主要的内容。

第一章善意概述善意，在拉丁文中的符号表现是bona fides，德语世界中用guter glaube，英语中则是Good faith表示。

善在中文日常用语中指好的，《辞海》中对善的解释是与恶相对，指善良，良好，善行，善意即好意的意思。

词语本身就带有很强的伦理色彩，当然不能仅仅凭中文中善的意思推敲“善意”本身之含义，因为民法中的善意引自于国外，该词是经过翻译者之选择后始用。

翻译的复杂性和偶然性让我们不能直接根据中文的善意得出法律中善意之含义。

徐国栋先生考证：“fides 来自动词fieri，为‘已经做成’之义。

后来它转义为‘信’的意思。

bona，是‘好’的意思，起强化fides的作用，两者合为‘良信’之义，但人们惯于将其翻译为‘诚信’。

”2不过在徐先生文中也指出，他所言之“诚信”在我国物权法领域被翻译为“善意”。

一、伦理学中的善、恶善和恶本是伦理学所研究的对象。

而民法中善意词语本身就带有很强的伦理性。

罗马法中的bona fides本为良信之意，德语世界中用guter glaube是对罗马法拉丁文的直译。

因而有必要了解一下伦理学中的善恶。

就如同权利与义务是法学中的基本问题一样，善恶的问题是伦理学的基本问题之一。

伦理学评价人行为的分析框架是善与恶的评判，因而善与恶这两个概念是评价人的伦理行为或事件的最一般的范畴。

所以善是什么、恶是什么是伦理学分析的基础。

那善是什么呢？恶又是怎么界定呢？根据日本哲学家西田几多郎考察，关于善的定义有五种立场：直觉论、权力论、唯理论、快乐主义和活动主义。

直觉论认为，关于什么是善，就象知道火是热的、冰是凉的一样，可以并且只能通过直觉来判断。

权力论认为，道德是从对人类有着巨大威严和势力的东西的命令产生的，因此，服从这种外在的巨大权力——君权或神权——就是善。

善就是盲目地服从，而不是为了某种理由而服从。

唯理论认为，善就是符合事物的一般之理，宇宙是有理性的和谐的统一体，人只有克服感情的冲动依从自然理性生活时才是唯一的善。

快乐主义认为，快乐是唯一的善，不论是肉体的快乐还是精神的快乐，不产生痛苦的行为就是善行。

活动主义认为善就是人的内在要求即理想的实现，就是意志的发展完成。

3不同学说对善有不同的认识，西田本人倾向活动主义的善，而边沁是在快乐主义基础上建立了功利主义的伦理原则，斯多葛学派则是唯理论的坚持者。

应当指出伦理学分为元伦理学和规范伦理学。

元伦理学分析的是分析道德语言的科学，即主要是关于正当，应该，善，和价值的科学。

而规范伦理学则分析的是具有行为内容，能够指导行为的道德应该，道德善和道德价值的规范。

规范伦理学是关于道德应该，道德善，道德价值的规范。

4在元伦理学在中，善指的事物所具有的能够满足需要，实现欲望，达成目的所具有的效用性。

5善可以分为内在善，手段善和至善。

事物自身就是善，则该事物为内在善，如健康。

事物2徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载于《中国社会科学》，2001年第6期。

3【日】西田几多郎著：《善的研究》，何倩译，商务印书馆1965年版，第90-110页。

4王海明著：《伦理学方法》，商务印书馆2003年版，第21-22页。

5王海明著：《伦理学方法》，商务印书馆2003年版，第236页。

之结果而非本身是人所追求的善，则为手段善，比如，冬泳本身不是善，冬泳导致健康，所以是一种手段善。

内在善与手段善往往是相对的，健康本身是内在善，但健康导致成功，又成为一种手段善。

那种绝对不可能是手段善的内在善，就是至善，最高善，终极善。