德国、中国征地拆迁的程序和赔偿之比较

洪范评论
Journal of Legal and Economic Studies
关注经济转轨、社会转型与国家治理
第7辑
征地与拆迁
2007年3月
德国中国征地拆迁的程序和赔偿之比较
王维洛∗
一、只会拆迁，要你这个规划师干什么？
由于社会结构的转变，经济的发展，人们的需求也会不断地变化，因此，人们生活的空间也在不断地适应和更新。

这些发展、变化会要求有新的建设。

新的建设与原有的土地利用发生矛盾，这样就会有征地拆迁的需求，这在世界各地都不例外。

在德国，有具体的法律和详细条例来处理这些问题，有完整的法律程序可循，有确定的赔偿费标准，有中立人的介入，有法院的仲裁。

无论是征地拆房者还是被征地者和被拆房者，都可以依法采取措施，达到目的或保护自身的利益（Krohn，Loewisch，1984）。

这是一个法治国家的最基本法则。

在德国，谈到土地所有权，就包括了对土地以及土地上的全部建筑物的所有权（Kleiber，Simon，Weyers，1998）。

因为根据德国基本法，土地和建筑物是不可分的，建筑物从属于土地。

只有一个例外，就是建筑用地上的土地使用权（Erbbaurecht）。

在这种情况下，土地使用权和建筑物的所有权组成一个和土地所有权相似的权力，Erbbaurecht 和中国的土地使用权很相似（Weiluo Wang，1994）。

∗王维洛，德国多德蒙特大学工程博士。

德国对土地所有权的理解是：权利主体对于土地的最广泛和最绝对的权利（Alpmann Brockhaus，2004：366）。

德国《民法大典》第903条对所有权有如下的定义：以不违反法律和第三者的权利为限制，物的所有人可随意处分其物，并排除他人的任何干涉。

德国《基本法》第14条决定了对私人土地所有权的保护是最基本国策。

同时也确定了私人土地所有权的内容和限制。

由此引出了土地所有权客体的社会功能和土地所有权的社会责任（Manfred Aust，Rainer Jacobs，1997：137－142）。

由于对私人土地所有权的保护是最基本国策，而征地拆迁又是对土地所有权的最大干涉，所以征地的门槛就很高。

在德国，征地拆迁的基本原则是：第一，征地拆迁的目的必须是为了公众利益；第二，征地拆迁是万不得已的办法，即没有其他更好的建设方案；第三，透明的法律程序；第四，公平合理的经济赔偿。

如何保护私有财产？如何处理为了公众利益而征用土地和拆迁房屋的事件？如何进行合理赔偿？这些问题都关系到一个国家的立国基本原则，关系到一个国家法治制度的建立，是每个公民都要关心的事。

在德国许多被拆迁者反对拆迁，用他们的话说，是为立国之本而战斗，是为原则而战斗。

征地拆迁必须符合以上“四项基本原则”，缺一不可。

由于征地拆迁的门槛高，所以，在德国能不征地拆迁就尽量不征地拆迁。

在德国大学当学生的时候，要做许多国土规划和城市规划方面的方案设计。

我的博士导师总是说，如果用拆迁来解决问题，这个办法谁都会，不用上大学来学习。

只会拆迁，要你这个规划师干什么？所以，学生们都想方设法，绞尽脑汁，不用拆迁来解决问题，而且有时效果竟是出乎意料的好。

后来自己当了老师，自然也是萧规曹随。

中国和德国在征地拆迁方面的第一个差别就是：在中国搞的是大规模的征地拆迁，就象家常便饭一样，根本不考虑到征地拆迁是对私有财产的最大干涉；而在德国，征地拆迁门槛很高，程序非常严格，能不用尽量不用。

二、什么是为了公众利益？
保护私人土地所有权是最基本国策，这是一方面。

私人土地所有者也要承担社会功能和社会责任，这是另一方面。

德国《建设法典》的第85条，第86条和87条规定∶为了公众
利益，可以征用土地1。

什么是为了公众利益？标准何在？对于德国公民来说，有一个比较清楚的界线，就是你的土地利用和规划的土地利用不符合，就有可能被涉及。

所以，德国公众对各类规划的关心和参与程度都很高，因为它涉及公民的直接利益。

在德国，无论哪种规划，都有公众参与这一项2。

如果一个公民在规划期间放弃参与，不提出自己的意见，那么他就是放弃了一次最好的维权参政的机会。

如果政府以“国家机密”或者其他理由而不让公众参与，那么在后续的程序中必输无疑。

因为在参与过程中，涉及“国家机密”的这部分内容，不要向公众公布就可以了。

政府主要通过国土规划（ＲＡＵＭＯＲＤＮＵＮＧ）、州发展规划（ＬＡＮＤＥＳＥＮＴＷＩＣＫＬＵＮＧＳＰＬＡＮ）、地区发展规划（ＧＥＢＩＥＴＳＥＮＴＷＩＣＫＬＵＮＧＳＰＬＡＮ）、城镇土地利用规划（城市总体规划，ＦＬＡＥＣＨＥＮＮＵＴＺＵＮＧＳＰＬＡＮ）和城镇详细建设规划（ＢＥＢＡＵＮＧＳＰＬＡＮ）和一些专业规划来规划和指导土地利用，而这些规划都是要通过各级政府和议会批准的，不能任意更改。

如果是大型的基础设施建设，如机场、铁路线、高速公路等等，一旦列入州或地区发展规划，加上后续的专业规划，涉及的征地拆迁，其目的就是为了公众利益。

如果是居住区、商业区、工业区的建设，那么必须是详细建设规划所涉及的范围，其目的也是为了公众利益。

城市总体规划的内容，还不能达到用于征地拆迁中的“为了公众利益”的标准。

这是因为，在详细建设规划图中，每一块土地的界线都标明了，规划线画到哪里，征地拆迁的范围也就中止在那里。

而城市总体规划中的用地边界还是粗线条的，还没有那么准确。

所以，规划师手上的笔，直接涉及千家万户的利益。

任何市民都可以在市政府那里看到详细建设规划图，现在市政府把详细建设规划图也搬到互联网上，没有任何秘密。

如果读者有兴趣的话，可以输入www.dortmund.de进入多德蒙特市的网页，然后在寻找中输入Bebauungsplan，就可以找到这个城市的所有详细建设规划图。

根据《中华人民共和国土地管理法》的规定：“国家建设征用土地，建设单位必须持国务院主管部门或者县级以上按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级以上人民政府土地管理部门提出申请，经县级以上人民政府批准后，由土地部门划拨土地。

”但是公民对这些设计任务书或者其他批准文件基本上是一无所知。

不但在制定国家基本建设工程规划时没有让公众参与，就是在征地时也总以“国家机密”为由，阻止被涉及者掌握基本信息。

既然征地是为了公众利益，而又不让公众知道征地的利益何在，这不可能是1参见《德国建设法典》。

2参见《德国建设法典》。

真正为了公众利益。

中国和德国在征地拆迁方面的第二个差别就是：中国征地拆迁的依据不明确，即使有项目设计任务书或者有规划，被涉及者事先一无所知，更没有邀请参与。

而且这些设计任务书和规划都是可以任意更改的；而在德国，征地拆迁的依据明确，界线清楚，而且规划是公开的，并保证公众的参与权和知情权。

三、先买后征，先政后法，先行政后民事，几进几出
简单地说，德国的征地程序是：先买后征，先政后法，先行政后民事，几进几出。

任何开发商或建筑商都不能直接进入征地拆迁的程序，在这之前必须要采用市场经济最通用的办法，向土地所有者、使用权拥有者协商购买建设所需要的土地，这是自由协商购买阶段。

在这一阶段，开发商或建筑商必须向土地所有者、使用权拥有者说明征地的目的和提供购买土地的价格。

只有在自由协商购买失败之后，开发商或建筑商才可以向上一级行政管理部门申请进入征地拆迁的程序。

这就是“先买后征”。

许多人忽略这一阶段，认为这只是作秀。

其实不然，这自由协商购买阶段十分重要：第一，体现了基本法对私人土地所有权保护的基本国策；第二，体现了市场经济的根本原则——买和卖，需求和供给，市场价格；第三，开发商或建筑商与土地所有者在市场上的地位是平等的，都是市场的组成部分；第四，开发商或建筑商必须向土地所有者提供买地目的、建设项目、买地范围等重要信息，土地所有者可以利用这个机会获得所需要的信息，做到双方在同样一个信息的平台上。

在自由协商购买失败之后，开发商或建筑商向地区专员（即城市的上一级行政机构）提出征地申请。

由于德国各州的行政建构不同，可能负责征地的行政单位名称不同，各州的征地法也略有不同。

这里均以北莱茵—威斯特法伦州的具体做法为准。

征地程序可粗分为四个阶段：
第一阶段称为审查规划阶段。

开发商或建筑商提出征地申请，地区专员进行审查，主要审查征地的目的是否是为了公众利益，是否是万不得已的办法，是否与州发展规划和城镇土地利用等规划相符，在自由协商购买阶段是否尽了努力，是否向对方提供了合适的价钱等等。

如果通过审查，地区专员决定开始制定征地规划的程序；并在所涉及的土地登记册中登记规划备注，禁止土地的转让、买卖；地区专员作出征地规划的决定，并且发布公告。

如果土地所有者、地上权所有者不同意征地规划决定，可向地区专员提出不同意见，要求收回征地规划决定。

如果地区专员仍然坚持征地规划决定，被涉及者可向高级行政法院告地区专员的状。

如果高级行政法院作出有利于土地所有者的判决，地区专员的征地规划决定无效，征地程序中止。

如果高级行政法院作出有利于地区专员的判决，而土地主又不服高级行政法院的判决，可向联邦行政法院控告上诉。

联邦行政法院作出的判决，则是最终的裁决。

第二阶段称为征地阶段。

双方确定口头协商日期；并在土地登记册中登记征地备注；口头协商；地区专员作出征地决定；确定赔偿方式和数额；如果土地主不同意地区专员的征地决定，可向高级行政法院控告（赔偿问题除外，赔偿问题由民事法庭裁决）。

高级行政法院作出判决；如果土地主不服高级行政法院的判决，可向联邦行政法院控告上诉；联邦行政法院作出判决；征地决定生效，征地决定具有不可上诉性。

第三阶段称为赔偿阶段。

如果土地主不同意地区专员的赔偿方式和数额，可向州法院控告；州法院作出判决；如果土地主不服州法院的判决，可向州高级法院控告上诉；州高级法院作出判决；如果土地主不服州高级法院的判决，可向联邦法院控告上诉；联邦法院的判决为最终裁决。

开发商或建筑商在两个月内支付或交付赔偿费。

第四阶段征地决定生效。

开发商或建筑商申请发布执行征地决定的命令；地区专员发布执行征地决定的命令；土地主反对地区专员的执行征地决定的命令；地区专员对反对意见作出决定；如果土地主不同意地区专员的命令和决定，可向行政法院控告；行政法院作出判决；如果土地主不服行政法院的判决，可向高级行政法院控告上诉；高级行政法院作出判决；执行征地决定的命令生效；将执行征地决定的命令通知地籍管理局。

最后征用土地者必须保证在规定的期限内实施提出的建设项目3以上程序的描述，其前提是法院的判决以及最终裁决都有利于地区专员的征地决定，才能走到最后一步，完成征地拆房。

只要在其中一个步骤中，行政法院的判决以及最终裁决是不有利于地区专员的，那么这个征地拆房程序也就中止了。

如果这期间发生一个程序错误，那么这个征地拆房程序也必须中止。

开发商或建筑商必须相隔一定时间后才能重新申请，开始另一个征地拆房程序。

中国和德国一样，征地拆迁是国家行为，政府颁布征地拆迁许可。

在这个过程中，政府为一方，被涉及的土地主为一方。

中国许多人以为，开发商或建筑商为一方，被涉及的土地主为一方，政府是中间人，这是不对的。

因为征地拆迁是国家行为，不是开发商或建筑商的行为。

如果土地所有者不同意，先是向政府部门申述，然后是打官司。

这是先政后法。

这官司又分两部分，一是行政法院，主要是解决政府颁布的征地拆迁许可是否合法，是不是为了3参见《德国建设法典》和《北莱茵─威斯特法伦州的征地赔偿法》。

公众利益，是不是万不得已的办法，法律程序是否对等等。

然后是民事法院，主要解决征地拆迁赔偿费高低的问题（这时征地和拆迁已经是不可逆转的事实）。

无论是行政诉讼还是民事诉讼，直至最终裁决，双方都有几次机会。

所以说是：先行政后民事，几进几出。

在中国，中国征地程序分为征地申请、用地审查、征地获准和发证，实施征地。

当开发商或建筑商得到了县级以上人民政府颁发的征地许可证（建设用地许可证）之后，就由开发商或建筑商去征用土地。

这样就容易形成官商结合的不合理社会结构。

许多外资企业在中国投资，也许是出自他们在本国的经验，不愿意直接进入征地，和居民直接对抗，损害公司的名誉，所以他们要求由政府完成征地，他们宁愿多付一些土地使用权的出让费。

一些中国的开发商或建筑商则雇用所谓专职征地公司，来完成征地任务。

这和德国是截然不同的。

还有一个不同点就是，中华人民共和国最高人民法院规定，自2005年8月11日起，全国法院不再受理拆迁双方就安置补偿争议提起的民事诉讼。

当事人只能按照《拆迁管理条例》向有关部门申请裁决，由该部门决定安置补偿的最终方案。

这就是说因征地拆迁的民事诉讼在中国是大门紧闭了。

因征地拆迁而进行的行政诉讼，目前还有可能在中国进行，但是敢承担这类案件的律师寥寥无几，有时只能由当事人自己在法庭上辩论。

比如无锡鸿桥村农民状告无锡市政府、江苏省政府和国家国土资源部的征地行政诉讼案4。

综上所述，在征地拆房程序中，被涉及者要学会用法律的手段保护自己的利益，这对行政机关、开发商和建筑商也是同样。

土地主不同意征地拆房，有以下几种情况：土地主不同意征地拆房这一事件，根本不涉及赔偿问题；土地主既不同意征地拆房这一事件，也不同意给予的赔偿额；土地主同意征地拆房，但不同意给予的赔偿额。

这里涉及两个不同范围的问题，第一，征地拆房不合法，地区专员的征地决定是不合法的。

这是行政法院裁定的范畴。

第二，赔偿额不公平、不合理，这是民事法院裁定的范畴。

比如在德国征地的第一、第二和第四阶段，裁决机关是行政法院；而在第三阶段，则是由民事法院决定赔偿额的高低。

这里还要指出的是，程序中的任何一个差错，都会导致征地拆房决定的失效。

因此，无论是哪一方，都要注意程序中每一步的正确，以及每一步所给予自己的机会。

中国和德国在征地拆迁方面的第三个差别就是：在中国，决定征地拆迁的是政府，最终裁决征地拆迁和赔偿费高低的还是政府，体现了行政治国。

具体执行征地的不是政府，是开发商或建筑商行使政府权力；在德国，决定征地拆迁的是政府，最终裁决征地拆迁和赔偿费4参见BOXUN网2006年2月2日的关于无锡鸿桥村的报导。

高低的是法院，体现了依法治国。

四、赔偿还是补偿
在德国，为了公众利益而被征用的土地必须给予经济赔偿，土地所有者或土地使用权拥有者不会因为征地或者房屋拆迁而受到经济损失。

这是基本原则。

什么是征地拆迁的赔偿标准？这个赔偿标准就是土地的市场价格（Manfred Aust，Rainer Jacobs，1997：44）。

只有按照市场价格这个客观的标准给予赔偿，才能保证土地所有者在经济上并不因为国家的征地拆迁行为而受到损害。

在德国具体做法是，地区专员委托半官方的组织——房地产评估委员会对被征用的土地进行评估，提出征地拆迁赔偿额。

如果土地主不同意地区专员提出征地赔偿额，可委托中立的房地产评估专家对其房地产进行评估，也可以向州法院控告，提出自己的赔偿要求。

一般来说，如果两份专家评估报告的赔偿数额相差不是很大的话，法院做出倾向于高值的决定（“In dubio pro reo”）。

如果两个赔偿数额相差大，法院会指定另一位在法院宣誓的中立房地产评估专家对该房地产进行独立的评估，以保证赔偿额的公平合理。

房地产评估专家认为，一个房地产的市场价格，不是一个绝对的数，而是在一定范围内变化的数，上下变化幅度在正负10％，有时甚至可以高到30％。

在征地过程中，则建议采用中间偏高的数值。

从理论上说，个人的偏好不影响房地产的市场价格。

这里举一个例子：一座一户一楼的住宅，楼中装有一套十分现代化的音响设备，就是在洗漱间也能欣赏和控制音响。

这套音响设备已成为房地产的不可分割部分，现值15万欧元。

如果是房主自己想出卖这房地产，做评估时，可能不会把这15万欧元全部考虑进去，因为没有很大的顾客群。

但是现在他根本不准备出售，而是政府强行征地拆迁，在做征地拆迁的评估时，这15万欧元就会全部考虑进去。

和这音响设备很类似的是中国住房的室内装修，有的人在室内装修方面投资很大，有的甚至超过购买房地产的价格。

在中国，征地拆迁涉及者得到的是补偿费，而不是赔偿费。

无论是宪法还是《物权法》草案，都使用了补偿或合理补偿一词，而不是赔偿。

虽然补偿和赔偿在某些时间、某些场合有相同的意思，例如现代汉语词典中是这样来解释赔偿一词的：因自己的行动使他人或集体受到损失而给予的补偿。

似乎补偿和赔偿没有本质的区别。

但是在中国过去有关房地产的法律条例中，对土地补偿费已经作过解释，并明确定义土地补偿费是政府用于解决征地者和被征地者之间合法权益之间的经济手段，体现的不是土地买卖关系，所以土地补偿费不是土地的价格（丘金峰，1992）。

这就界定了赔偿和补偿的差别，补偿的不是市场价格，而是低于市场价格。

中国人民解放军有三大纪录八项注意，其中有“损坏东西要赔（偿）”，而不是“损坏东西要补（偿）”。

中国老百姓常说∶补偿补偿，十补九不足。

所以在宪法中和《物权法》草案中使用“补偿”一词，是有别于“赔偿”一词的。

那么中国征地拆迁补偿费的标准是什么？谁来制定征地拆迁补偿费的标准呢？在中国，各地有征地拆迁补偿费的标准，这是由地方政府来制定的标准。

这是一个主观的标准，而不是一个客观的标准。

中国和德国在征地拆迁方面的第四个差别就是：在中国，征地拆迁被涉及者得到的征地拆迁补偿费，其标准由地方政府来确定。

征地拆迁补偿费低于土地的市场价格。

所以在征地拆迁中，私人所有权受到损害，征地拆迁被涉及者被要求“舍小家、为大家”，为国家做出“牺牲和贡献”。

在德国，土地所有者或土地使用权者获得的赔偿费是市场价格，损失的私人所有财产得到全额赔偿。

五、补偿和赔偿差多少？
下面用中国的一个案例，同时用德国的评价方法来说明补偿和赔偿的差别。

在一块面积为667平方米的土地上，有一座二十世纪五十年代建造的两层楼房，有12套同样大小的住房，共有建筑面积840平方米，居住面积672平方米，每套住房的建筑面积70平方米，居住面积56平方米。

中国的土地使用权和房产登记是分开登记的。

其中第6号住房的土地使用权证上记录有地区名称、地段和地块号码、位置、土地面积667平方米、住房居住面积56平方米或建筑面积70平方米、土地使用权拥有者的姓名等等。

在房产登记证记录有第6号住房的地址、位置、居住面积56平方米或建筑面积70平方米、住房的性质、房产所有者的名字等等。

这块土地上的房屋将被拆除，拆迁之后，在这667平方米的土地上将新建18层楼的住房建筑，建筑面积达7200平方米，居住面积5180平方米，共50套住房，平均每户建筑面积144平方米，居住面积约104平方米。

如果开发商向城镇政府购买相同区位和质量的土地，土地使用权出让金的价格为22490元人民币／平方米，即1500万元人民币／亩。

开发商向第6号住房的主人提供了以下两个补偿的可能：
——开发商以当地一手房8千元／平方米的价格作为补偿标准，支付70平方米56万元人民币的拆迁补偿费；
——开发商在房屋建成之后，在原区位提供70平方米的建筑面积新房作为拆迁补偿，住户在拆迁建设期间自己另找住房。

如果住户要求一个更大面积的住房，则按8千元／平方米向开发商购买超过70平方米以上的面积。

无论哪个方案，拆迁补偿费都是56万元人民币。

当地一手房的价格为8千元／平方米，其中一部分是土地使用权，另一部分是建筑物的价钱。

土地面积：1亩
土地使用权价格：1500万元人民币／亩。

土地面积上建筑面积：7200平方米
每平方米建筑面积的土地使用权的价格约为：2080元（1500万元人民币除以7200平方米）
每平方米建筑面积的建筑物的价格为：5920元（8000元减去2080元）
70平方米建筑面积的土地使用权的价格为：14.56万元
70平方米建筑面积的建筑物的价格为：41.44万元
总计：14.56万元加41.44万元等于56万元。

下面用简化的德国评价方法来估算拆迁赔偿费：
土地使用权价格：1500万元人民币／亩
第6号住房建筑面积占总面积的比例：十二分之一（70平方米占840平方米的比例）十二分之一的土地使用权价格为：125万元（1,500万元人民币乘以十二分之一）
70平方米建筑面积的新建筑物的价格为：41. 44万元
扣除折旧费：38％（一百年经济使用期限，五十年的剩余经济使用期限，建筑物年龄：五十年；按照德国Ross非线性折旧曲线）
70平方米建筑面积的建筑物的现时价格约为：26万元（41. 44万元乘以62％）
总计：125万元加26万元等于151万元（王维洛，2004：109－117）
从土地使用权价格来看，按照中国的补偿办法，70平方米建筑面积的土地使用权的价。