地役权对于物权法定原则的缓和探究
浅谈物权法定缓和原则
浅谈物权法定缓和原则作者：张鹤来源：《职工法律天地·下半月》2017年第11期摘要：物权法定缓和原则对于物权法定来说，不是对其进行完全的否定，而是对物权法定的不足进行缓和，物权法定缓和原则要旨就是为了适应这个日益复杂的社会需要而生成的物权，通过法律解释的方法纳入到现行法的体系中。
在适应社会的各种需求的同时，又能够保证法的稳定，具有很强的可操作的性质，可以很好的解决物权种类立法不足，以及物权法原则之间的关系[1]。
关键词：物权法定原则；物权法定缓和原则；物权随着我国社会经济的不断发展，法律所提供的物权种类和内容处于一个比较滞后的状态，在这个新时代已经不能很好的适用，出现了很多不适应的症状，必须要针对于物权法定原则的不适应性进行很好的改善，由于物权法定原则作为物权法的结构之一，在整个物权法结构体系中是处于一个比较重要的地位，在对物权的种类上发挥着直接的作用[2]，在物权的内容上也是有着确定的作用，并且在我国的《物权法》、《民法通则》上均有着明显的规定。
为了更好的对一些好的新型物权进行及时的保障，能够使物权法很好的跟上新时代社会的脚步，以及对社会生活中出现的一些新型的财产权的秩序进行很好的维护等，都需要采取一定的对策来进行缓和，使其发挥出更好的价值。
一、物权法定缓和原则适用的合理性我国近几年在各方面的发展都是比较迅速的，导致物权法定原则在应用的过程中会出现一些不可避免的僵化等问题，由于相关的立法人员在对相关的法律进行规定的时候，只是适用当时的时代，而相关立法人员不可能达到很好的预见性，对于时代的转变，很多东西都会发生改变，物权法定原则也必须随着时代的转变而有所改变。
物权法定缓和原则会更加适合于当今社会，以一种比较柔和的方式来对这种比较僵化的困境进行很好的处理，还有一种是物权法定忽视原则，这是一种比较极端的方式，对于出现的困境是将其否定而不是进行很好的处理，相比较而言采取物权法定缓和原则会更加的合适，可以将这个僵局更好的打破，这是一种在物权法定原则的基础上扩大解释，也可以理解为新种类的物权。
论物权法定原则的优缺点及完善
论物权法定原则的优缺点及完善【内容提要】在通过对物权法定原则的涵义、合理性及局限性的阐述和分析的基础上，提出一些改进的意见。
【关键字】物权法定涵义合理性局限性完善物权法定原则的涵义物权法定原则，即物权法定主义是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。
它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定，不得创设法律规定之外的物权。
它的存在前提是物权和债权在立法上的明确划分。
它作为契约自由的对立面而采用，是五编制民法的基础。
作为大陆法系国家物权法的基本原则之一，它与一物一权、物权行为、公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。
日本和我国台湾地区，对物权法定原则均有明文规定。
如：《日本民法典》第175条规定：“除本法和其他法律规定外不得创设物权。
”我国台湾地区民法第757条有相同的规定。
德国民法没有明文规定物权法定，但其学说和判例在已将其视为民法物权编的当然内容。
从德国民法学说上对物权法定的解释以及日本、我国台湾地区的法律来看，一般认为物权法定的内容主要有两项：⑴不得创设民法或其他法律所不承认的物权。
学说上称为“类型强制”。
⑵不得创设与物权法内容相异的内容。
学说上称为“内容固定”。
但是各个国家和地区对其内容的解释并不完全一致，如法国学者所解释的物权法定仅指物权种类和内容的限制，而有的德国学者所解释的物权法定除上述两项外，还包括物权设立和转移形成的限制。
至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权以外的物权“创设”的禁止规定中之“创设”的理解，则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。
①物权法定原则的合理性物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。
王泽鉴先生提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。
物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。
第二，物尽其用之经济效用。
物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。
关于物权法定原则缓和的思考
关于物权法定原则缓和的思考作者：王隆璋来源：《法制博览》2018年第09期摘要：我国实行严格的物权法定原则，物权种类较少，存在如下问题。
首先物权法体系具有封闭性，不能及时将新型物权种类纳入物权法体系之中，其存在的滞后性和僵化性在社会中带来了诸多问题。
而且我国的《物权法》并未包含居住权、典权等物权类型，这导致现实生活中存在诸多问题亟待解决。
此外严格的物权法定原则与民法上的私法自治原则相冲突。
本文通过对我国物权法定缓和提出一些解决方法，承认习惯创设物权，适当承认新型物权，扩大物权法定原则中的“法”等方式，以此推动物权法律体系的完善和进步。
关键词：物权缓和；物权法定；物权中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）26-0212-01作者简介：王隆璋（1995-），男，河南焦作人，西北政法大学，2017级研究生，主要研究方向：民法。
一、物权法定原则缓和的概述物权法定原则，指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。
而物权法定原则的缓和，则是指物权法定原则为适应社会实际生活变化所采取的适度灵活性。
民法学界也曾对此进行讨论研究，提出了以下缓和的思路：1.在一定条件下承认习惯法。
日本和台湾地区在此方面已经承认习惯成立物权。
2.利用民法所规定的一般原则来缩小物权的权能。
现代社会贸易往来密切，互联网发展迅猛，法定物权的种类不能满足社会发展的需要，大量新类型的物权通过习惯广泛存在于社会之中。
随着旧物权类型的淘汰，新物权种类的产生，在法律与新物权类型不相适应的情况下，必然会增加市场交易的负担。
因此，严格的物权法定原则在社会发展中存在诸多问题。
第一，现行物权法规定物权种类较少，未规定典权、居住权等物权内容。
而现实生活中，这些权利应用广泛，易给民事交易带来诸多不便。
第二，严格的物权法定原则违背比例原则的理念。
严格的物权法定原则的立法初衷是为了降低交易成本，避免市场秩序混乱。
论物权法定原则的缓和
权法定缓和办法 ， 我国在这方面有必要向发达国家学习。 物权法定原则缓和实施基础 （ 一） 物权法定原则存在僵硬特点。 立法者通过归纳物物关系类型，总结出了物权类型 ， 继而上升到法定物权高度 ，但是却没有将所有的物物关系 归纳进来 ，若严格应用通过个别物而总结出来的物权法定 原则，必然会使另外一些物权类型遗漏于原则之外。我国 当前处在经济转型期，物的利用方法手段均很复杂，具有 僵硬特点的物权法定更会限制其他物的利用。虽然另有一 没有让物权法封闭的观点，但因 为法律本身也不能归纳全部物权类型 ， 这必然会导致法律 规定不能满足社会发展需要。如果任物权法定僵硬陛特点 继续下去 ，肯定会给社会经济与群众生活造成不利影响。 （ 二） 从经济学角度看物权法定。
，
其 对 区域 经济增长 的影响Ⅱ 】 ． 金 融研 究， ２ ０ ０ ７ （ ６ ） ： １ ０ ０ — １ ０ ８ ．
【 关键词 】物权法定 ；原则缓和；物权法 实施
物权法的实施必然要求物权法定，可是因为社会关系 从根本上否定了物权法定的基本原则 ，肯定会对法律权威 的日 趋复杂 ， 如果严守物权法定原则 ， 就会脱离市场经济 造成不利影响 ；第二种观点表面上看起来有合理性，但其 发展 大环境 ，不能促 进新 兴物 权发展 ，从而 更影响 市场经 与物权法 定 的主 旨相违 背 ，直 接置 习惯 解释 于法律之 内 ， 济进步，所以很多法制国家都已经在民事立法里面引入物 显得过于突兀 ，与一直以来的法律思维是相冲突的。而 习
特意制定诚信 、 权利固定等项普通条款 ， 便是这项 物权法定本身是一种制度安排，其需要符合制度带来 当性 ， 的优势 ，若利用物的方式已经固定 ，那么该制度可以视为 内容的实施基础。第三种手段的法律拟制，意即合理地解 达到均衡。可经济环境不断变化 ， 利用物的手段肯定会增 释法律条文 ， 对社会新物权种类加以肯定。有些学者的 加， 如 果外 界形成新 的物权 需求时 ，而物权法 所规定 的形 观点是承认习惯法 ，以保持现有成文法的稳定性，还可以 态却没能产生相应变化，就说明了物权法定产生的边际收 克服法律僵硬 ｝ 生 特点 ，并在条件允许的情况下将 习惯物权 益低于灵活性成本 ，这就是制度不均衡的根源。所 更 要 转变成为法定物权。另有学者建议采取英美国家的做法， 力求寻找到让这项制度可以更加均衡的变法，物权法定原 去掉物权法定思路 ，把程序固定主义拿来我用，即主动设 则缓和是必然要做的事。 置民事主体以法律行为产生新物权类型的形式加以固定。 （ 三） 防止物权 法定僵 硬的 几个理 论方 案 。 这个办法让法律对新物权类型的事后承认转变成为同步承 有观点认为可以无视物权法定原则 ，完全否定了此原 认或者事前承认 ，有利于引入私法 自治，但是却很容易出 则 的合理性 ；有观点认 为物权创设只要同习惯法相符便 现私法自治过度的弊病。 可 ；另有观点认 为，物权法定所有说法中，不包含 习惯 我们 国家 的物 权法 里 面对 物 权 法定 的 原 则有 相 关规 法 ；还有一种观点认为新习惯物权若不违背物权法定立法 定 ，但是却未能解决怎么样避 免物权法定僵硬 问题。笔 宗 旨，便可以从宽解释。分析上面几个观点 ， 第一种观点 者的观点是，物权法定基本原则确实存在 （ 下转第３ １ 页）
我国物权法定原则与地役权_宏观法定与微观意定之融合
作者简介:张 鹤(1959-),女,汉族,云南昆明人,昆明理工大学副教授。
此文系昆明理工大学校基金项目的部分研究内容。
① 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社,2004年版,第136页。
我国物权法定原则与地役权:宏观法定与微观意定之融合On The Doctrine Of China’s Legal Real Estate &Ease ment:Co mbinati onOfMacr o Legalizati on &Micr o I dealizati on张 鹤(昆明理工大学 云南昆明 650031)内容摘要:贯穿于《物权法》始终的一条红线是物权法定原则。
该原则是19世纪以来欧陆各国关于物权立法的一项基本原则,但其之局限性不证自明。
为了防止其局限性使物权法成为一个相对封闭的体系,有必要将意定性较大的,且是法定的地役权作为兜底制度来协调支配利益多样性与物权法定之冲突,实现宏观法定与微观意定之融合。
关键词:物权法 物权法定 地役权 《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容由法律规定”。
言简意赅的条文不但是物权法与合同法的重要区别之一,而且构成了物权法的基本原则构架,支撑着整个物权法体系。
一、我国物权法定原则的界定及其意义物权法定原则自确立以来,对其之解释就出现了严格解释和宽泛解释。
在我国《物权法》制定过程中,究竟应当采用何种方式界定该原则,成为学者们讨论的热点问题之一。
因为不同的方式界定的法律概念的内涵和外延不尽相同,而不同的内涵和外延对社会的发展会产生不同的影响和作用。
这又缘于法律概念对于法律的运作与研究具有重要意义,即只有借助法律概念,立法者才能制定立法文件;司法者才能对事物进行法律分析,作出司法判断;民众才能认识法律;法律研究者才能研究、改进法律,以便使其更好地适应社会经济发展的需要。
因此,严格界定或宽泛界定物权法定这一构成物权法体系的神经中枢的概念,势必成为物权法立法过程中的首要问题。
物权法定原则缓和的相关条款
物权法定原则缓和的相关条款一、物权法的基本原则物权法是保护公民和法人的物权的法律规范，其中包含了一些基本原则。
首先是法律保护的原则，即法律对物权享有人的合法权益给予保护。
其次是物权的平等原则，即法律对所有人的物权享有人一视同仁，不做任何歧视。
再次是物权的自由原则，即物权享有人可以自由支配和处分自己的物权。
最后是物权的不侵犯原则，即任何人不得侵犯他人的物权。
二、物权法定原则物权法定原则是指物权的设立、变更、转让和消灭等行为必须依法进行。
根据物权法的相关条款，物权的设立应符合法定要件，包括对物权的客体和主体的要求。
物权的变更、转让和消灭也必须经过法定的程序和条件。
物权法定原则的目的是保护物权的合法性和稳定性，维护社会公平和秩序。
三、物权法定原则的缓和物权法定原则的缓和是指在特定情况下，对物权法定原则进行适度的调整和灵活运用。
这是为了解决一些特殊情况下的矛盾和纠纷，保护当事人的合法权益。
根据物权法的相关条款，可以在一定条件下对物权的设立、变更、转让和消灭等行为进行合法的调整和变通。
这种缓和原则的运用需要综合考虑公共利益和当事人的合法权益，确保公平、公正、合理。
在物权法定原则的缓和中，相关条款规定了具体的情形和条件。
例如，在土地征收和房屋拆迁等情况下，可以通过协商、补偿、安置等方式保护权益受到侵害的当事人。
在土地承包经营权和农村集体经济组织成员退出等情况下，可以通过转让、补偿、协商等方式调整和解决相关权益纠纷。
在企业破产和债务重组等情况下，可以通过转让、清偿、重组等方式保护债权人的合法权益。
物权法定原则缓和的相关条款在特定情况下对物权的设立、变更、转让和消灭等行为进行了合法的调整和变通。
这是为了平衡公共利益和当事人的合法权益，维护社会公平和秩序。
在实践中，需要根据具体情况和法律规定进行具体操作，确保缓和原则的合法性和合理性。
同时，相关条款的适用需要与其他法律法规相衔接，形成一个完整的法律体系，保护物权的稳定和发展。
物权法定原则的缓和名词解释
物权法定原则的缓和名词解释物权法定原则是指国家法律对财产形成、转让、受让及其保护的一系列权利和义务进行规定和限制的原则。
它是物权法体系的核心原则，也是维护公平、公正和社会稳定的基础。
一、物权法定原则的由来物权法定原则源于罗马法，经历了演变和完善，并被各国法系所采纳。
在中华人民共和国的民法总则中，物权法定原则被明确规定为国家法律对物权性财产权利的产生、转让和消灭等行为所设定的规则和限制。
二、物权法定原则的内涵与特点1. 物权法定原则是一种法律实体主义原则。
其理念在于认可和保护物上权利人所享有的法定权利，对物权的行使和保护提供准确、明确的法律规定。
它将权利与财产物之间的关系划分得清晰明确，避免了歧义和争议的产生。
2. 物权法定原则是一种绝对权益的原则。
它确立了物权的绝对性和排他性，物权拥有人可以享有对财产的无限制支配权，并有权利排除他人干涉其合法权益。
这一特点体现了物权法体系中的主权和独立性。
3. 物权法定原则是一种排他性的原则。
在物权关系中，一种权利的存在和行使将排除其他权利的干涉。
当存在两个或多个人对同一财产物享有权利时，按照优先取得的原则进行权益调整与界定。
4. 物权法定原则是一种相对稳定的原则。
在法律秩序中，物权的行使和保护需要维持一定的平衡和稳定性。
物权法定原则确保了财产权利的行使和保护在一定的界限内进行，既保护了权利人的合法权益，又限制了权利人的滥用。
三、物权法定原则的缓和名词解释缓和是指在法律规定的制约范围内，对物权的实施和保护进行适当的调节和平衡，以实现公平、公正和社会稳定。
物权法定原则的缓和是为了避免权利滥用和损害他人合法权益的情况发生。
物权法定原则的缓和主要体现在以下几个方面：1. 权利的限制和限度。
虽然物权法定原则赋予权利人对财产的绝对支配权，但也受到法律的限制和限度。
法律规定了物权行使的条件、方式和程序，对权利人的滥用进行制约，确保权利的合法性和合理性。
2. 权益的保护和平衡。
论地役权的法律适用(2篇)
第1篇一、引言地役权作为一项重要的民事权利，在我国法律体系中具有重要地位。
地役权是指不动产所有权人或者使用权人，为提高自己不动产的效用而利用他人不动产的权利。
地役权的法律适用问题，关系到当事人权益的保障和社会经济的稳定发展。
本文将从地役权的概念、特征、法律适用原则以及具体法律适用等方面进行探讨。
二、地役权的概念与特征1. 概念地役权是指不动产所有权人或者使用权人，为提高自己不动产的效用而利用他人不动产的权利。
地役权是一种用益物权，其核心在于对他人不动产的利用。
2. 特征（1）从属性：地役权附属于主权利，主权利消灭，地役权也随之消灭。
（2）不可分性：地役权不得分割，其效力及于整个不动产。
（3）独立性：地役权可以独立于主权利存在，不因主权利的转移而影响地役权的效力。
（4）期限性：地役权具有一定的期限，不得超过法律规定或当事人约定的期限。
三、地役权的法律适用原则1. 法律优先原则在处理地役权纠纷时，应优先适用相关法律法规。
对于法律没有明确规定的事项，可以参照类似规定进行解释。
2. 公平原则地役权的设立、变更和消灭，应当遵循公平原则，保护当事人合法权益。
3. 合法原则地役权的设立、变更和消灭，应当符合法律规定，不得违反法律法规。
4. 公序良俗原则地役权的设立、变更和消灭，应当符合公序良俗，不得损害社会公共利益。
四、地役权的具体法律适用1. 地役权的设立（1）当事人协议设立地役权，应当签订书面合同，明确约定地役权的设立、变更和消灭等事项。
（2）地役权的设立，应当符合法律法规的规定，不得损害他人合法权益。
（3）地役权的设立，应当遵循公平原则，保护当事人合法权益。
2. 地役权的变更（1）当事人协议变更地役权，应当签订书面合同，明确约定变更后的地役权内容。
（2）地役权的变更，应当符合法律法规的规定，不得损害他人合法权益。
（3）地役权的变更，应当遵循公平原则，保护当事人合法权益。
3. 地役权的消灭（1）地役权的消灭，可以因当事人协议、法定原因或自然原因等情形发生。
地役权与物权法定原则
地役权与物权法定原则
汪顺荣
【期刊名称】《世界华商经济年鉴·科技财经》
【年(卷),期】2008(000)004
【摘要】我国<物权法>确立了地役权这一新法律制度,填补了用益物权体系的一大空白.本文从地役权的权利内容的不确定性入手,着重分析了地役权与物权法定原则的关系--地役权对物权法定原则不足的弥补以及对物权法定原则的遵循,以彰显地役权这一重要物权的独特价值.
【总页数】2页(P141-142)
【作者】汪顺荣
【作者单位】湘潭大学,湖南,湘潭,411105
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.物权法定原则——兼评物权法定原则之否定 [J], 郭义;牛玉璞
2.国家公园内保护地役权的设立和实现——美国保护地役权制度的经验和借鉴 [J], 张晏
3.论公共地役权与国家公园改革的制度性契合——以美国保护地役权为镜鉴 [J], 宫子媛;叶婧
4.论地役权对物权法定原则之补充 [J], 李益民;刘涛;梁娟娟
5.论地役权对物权法定原则漏洞的补充 [J], 刘乃忠
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浅谈物权法定缓和原则
浅谈物权法定缓和原则
物权法定缓和原则的概念源于以持续发展的概念为内核的社会主义法律文化，其核心
理念是将基本的经济利益与社会公正、利益最大化衡量，不断完善补充物权法律，将物权
法作为国家经济基础体系和社会制度的基础来按照持续发展的客观要求建立。
物权法定缓和原则是由一系列权利和义务在金融上建立物权法体系的基本原则。
它旨
在在保护投资者和贷款人的权利方面，促进国家社会发展，维护市场经济秩序，维护公平
交易，实行行政管理。
它要求当抵押物权有效期内，借款人若采取移动抵押物权、出售抵
押物权等行为，则需要文书确认，并要求其支付一定的抵偿金给物权人以作补偿。
有效期外，如果抵押物权因借款人的行为或事件而转移，则会放弃对抵押物权的要求。
此外，物权法定缓和原则还包括其它一些细节措施，如促进物权行业发展，鼓励物权
技术创新，建立统一的政策条件和质量标准，充分发挥物权担保在金融活动中的改善作用，加强物权交易监管，维护双方的合法权益，减轻融资风险，等等。
最后，物权法定缓和原则充分体现了中国社会主义法律文化的价值理念，它通过构建
以经济要素秩序为基础的社会运行机制来促进合法权益的保护，确保持续发展，是一项重
要的社会考虑。
论物权法定原则之缓和
论物权法定原则之缓和《民法总则》的颁布迈出了我国制定民法典的第一步，在民法典编撰背景下，《物权法》相关条款的规定也应作适度调整。
我国《物权法》第5条规定了物权法定原则，《民法总则》第119 条也明确了该原则，可是对于物权法定的缓和却没有涉及，这无疑是个立法缺陷。
物权法定原则具有局限性，已难以滿足人们对物权的需求。
通过阐释物权法定缓和之必要性、物权法定缓和与习惯法之间的关系进而提出缓和之路径，以完善物权编中的立法缺陷。
标签：物权法定原则；缓和；必要性早在我国《物权法》拟定时，立法专家对物权法定原则存在分歧，争议的焦点在于仅规定物权法定原则，还是适当物权法定缓和进行规定，最终还是坚持了严格的物权法定主义的立场。
正是因为法律没有规定物权法定缓和，在实践中造成了许多难以解决的问题。
与此同时，在即将实施的《民法总则》中也仅规定了物权法定原则，未涉及到物权法定缓和。
笔者将结合我国的司法现状，通过阐释物权法定原则的局限性、必要性及其缓和之路径以解决实践中出现的难题，使民法分则的物权编能够得以完善。
1物权法定原则的基本内容1.1物权法定原则的含义物权法定原则是指物权的种类、内容、效力和公示方法只能由法律进行规定，当事人不得自由创设或变更。
但对于物权法定所限定的范围存在着差异，我国《物权法》第5条规定了物权的种类和内容，由法律规定。
由此，我们可以得知我国物权法定的内容包括了两个方面，即物权种类法定及物权内容法定。
谈及物权种类法定，具体是指物权的种类只能由法律进行规定，其中包括物权种类的名称以及其具体产生方式由法律进行规定。
就物权内容法定而言，我们首先想到的是物权究竟给予人什么样的权利，怎样去实现权利。
在此基础上，对物权内容进行解释就可以得知物权赋予了特定人对特定物所有的支配自由。
与此同时，物权所包含的内容不光包括权利的相关规定，还包括相应义务及法定的公示方式。
自《物权法》实施后，物权法定原则成为物权法领域必不可少的部分，也对我国的经济发展有着积极意义。
浅析地役权制度在民法典物权编应如何规定
浅析地役权制度在民法典物权编应如何规定作者：梁晴来源：《法制博览》2019年第01期摘要：目前我国《物权法》有关地役权内容方面的规定中还有很多不完善的之处。
从地役权的名称角度来看，在土地和建筑物分离规则的基础上，地役权的名称应更改为“不动产役权”;而地役权的具体内容应实行概括式和列举式相结合的模式进行规定;地役权登记效力方面应采取登记生效主义的模式;地役权权利义务关系也需细化规定。
从而进一步完善地役权内容和的效力，保护交易安全，实现当事人双方权利和义务。
关键词：民法典物权编;地役权;地役权内容;地役权登记中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0184-02在民法典物权编进行编纂时，应该进一步完善有关地役权方面的内容，本文针对地役权性质，从多个方面进行了研究，并提出了相关建议。
一、地役权的名称近现代大多数国家都继承了罗马法中的役权制度，而继承的方式主要分为两种：⑴立法上规定役权制度，其中不仅包含着地役权，也包含着人役权。
⑵立法上只规定了地役权，没有对人役权进行规定。
而我国现在施行的法律采用的是第二种，在我国的《物权法》中没有对人役权进行规定，只规定了地役权。
虽然从立法例上来看，地役权是其通用的称呼，但从我国法律实际角度考虑，这样称呼妥当与否还是一个问题。
在我国现行立法中，土地和地上建筑物的关系是分离的，地上建筑物和土地是独认的两种不动产。
在这种情况下，其客体范围便不能简单的解释为包含建筑物在内以及其它的不动产。
随着时代的发展，我国也应顺势而变，秉持土地和建筑物分离的原则，把建筑物、海域以及土地等不动产归入地役权关系范围内，并进行调整。
在编纂民法典物权编时以“不动产役权”来统一规范，把“地役权”改称为“不动产役权”[1]。
二、地役权的内容《物权法》对物权的内容和种类进行了规定，据其第156条关于地役权的规定内容则是权利人可以通过约束他人不动产的使用，来实现提高自身不动产效益的目的。
论我国役权制度的完善
论我国役权制度的完善——以民法典编纂为视角陈国军来源：《政治与法律》2016年第12期[摘要]：我国《物权法》第十四章共14个条文规定了地役权制度，意义重大、深远，但条文间不无抵牾，且适用范围仅限于土地的利用关系，远不足以应对实际的需要。
为适应社会的变迁与进步，提高土地及其上建构物的利用效益，增强海域立体分层的使用价值，我国实有必要在民法典编纂之际，修改现行法关于地役权的规定，使其变革和演化为将供、需役客体扩张至土地及其上的建构物、海域和空间的不动产役权制度。
同时，基于现代城市规划与城镇社区开发过程中良好风貌和格局之形成的需要、土地利用已从平面向空间发展的现状以及合理限制营业竞争方式的多元化趋势，我国应考虑创设不动产役权的特殊次类型，即自己不动产役权、空间役权和营业禁止役权，以完善现行法上的役权制度，实现物权类型的发展和多样化。
与政府的城市规划和生态保护形成增益和互补状态，为空间的多层次利用提供有效的物权法支撑。
[关键词]：役权；不动产役权；自己不动产役权；空间役权；超越地役权一、问题的缘起自新中国成立至我国《物权法》出台期间，我国民事立法并未规定役权制度，也未采相邻关系为地役权的主张，[1]而认为其是对不动产权利的限制和扩张，并在1986年我国《民法通则》83条确立了相邻关系规则。
[2]我国《物权法》立法进程中，曾于《物权法草案（征求意见稿）》（第一次至第四次审议稿）中，专章规定了居住权制度，后因多数学者反对而终未采行。
[3]自东亚国家的传统习惯及各国比较民法史上看，我国民法对以居住权为代表的人役权制度持否定立场，并无不妥。
[4]与之相比，地役权制度却无较大争议。
虽在《物权法草案（征求意见稿）》第一次和第二次审议稿中，曾以邻地利用权代之，[5]但于第三次审议稿中，因地役权概念已为大陆法系国家普遍认可，创设相同内涵但易引起误解的新概念，在立法技术上并非合理，遂改为地役权，[6]其后数稿地役权内容均未变动，仅做一处文字修正。
论物权法定原则的缓和
论物权法定原则的缓和摘要：物权法定原则之“法定”究竟要严格到什么样的程度，是一个较大的问题，一直争论不休。
而由于立法者的完美幻想与现实的瞬息万变发生了冲突，使僵化的物权法定原则面临窘境。
物权法定原则的缓和乃主张坚持用物权法定原则在现行法的范围解决问题，这在对法运行中法的安定关注的同时又迎合了社会发展的需要，兼顾了法的规则性和法实施的灵活性，具有很强的合理性和可操作性。
关键词：物权法定；严格；缓和一、物权法定原则的历史沿革和内涵历史沿革物权法定的思想发源于罗马法时代。
研究罗马法的著名专家周枏先生在分析罗马法时代物权的特点时曾指出：“它的内容只能由法律规定和创设，不像债权那样一般可由当事人自由约定。
”在罗马法大全中，仅有所有权、役权、地上权、永佃权、典质权和抵押权等几种权利，被承认为具有物权属性的权利。
罗马法存在着效力强大的物权，但受当时社会经济发展的限制，加上法律科学与法律技术的不足，遗憾的是，罗马法未能形成抽象的物权法定原则，而代之以关于具体物权的具体规范。
尽管如此，罗马法关于物权法定的思想仍对后世大陆法系各国均产生了积极的影响。
日本法首先在立法中对物权法定原则做了确定性规范。
《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法或其他法律所定者外，不得创设。
”《韩国民法典》第185条也规定：“物权，除依法律或习惯法，不得任意创设。
”我国台湾地区民法典第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。
”我国澳门地区民法典第1230条也做出了类似的规定：“除法律规定之情况外，不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利；凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。
”荷兰、奥地利等国家在立法中均规定了物权法定原则。
物权法定原则的内涵物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。
《物权法》第5条对物权法定原则进行了直接的立法宣示，即“物权的种类和内容，由法律规定”。
我国_物权法_中地役权制度的争点及思考
·争鸣园地·政治与法律２００９年第１１期我国《物权法》中地役权制度的争点及思考戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）摘要：在我国，地役权的客体为不动产，包括土地和建筑物。
不动产所有权人、用益物权人以及不动产承租人均有权在他人的不动产上取得地役权，或以自己所有或使用的不动产为他人设定地役权。
在适用《物权法》有关地役权的从属性和不可分性的规定时，不应将宅基地使用权排除在外。
未登记地役权的承认，对物权优先效力理论形成了巨大的冲击。
关键词：物权法；地役权；宅基地使用权；优先效力中图分类号：D F521文献标识码：A文章编号：1005-9512（2009）11-0126-07《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十四章所规定的地役权，与德国法系民法中的地役权相比，具有两个鲜明特征：一是采纳了登记对抗主义的物权变动模式，二是受制于土地公有制，地役权的设立主体以土地使用权人为主。
受此影响，在理解和适用《物权法》有关地役权的规定时，不能照搬域外的理论，而必须结合我国的现实情况。
本文拟就地役权的若干争议问题略陈己见，以期有益于相关法律的理解与适用。
一、地役权的客体之争《物权法》第１５６条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的“前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
”据此规定，地役权不动产的效益。
”的客体应当是他人的不动产，包括他人所有及使用的不动产。
有学者认为地役权的客体包括建设用地使用权等用益物权，１笔者认为显然不妥。
《物权法》第１５６条所称的“不动产”，是仅仅指土地，还是包括土地之上的建筑物、构筑物及其附属设施，学界存在着不同的意见。
一种观点主张，地役权的客体仅限于土地，不包括土地之上“地役权的标的是土地，而的建筑物。
例如，有人认为：“地役权是存在于他人土地之上的他物权”，“从我国《物权法》第１５９条至第１６５条有关地役权不是其他不动产，更不是动产”。
我国《物权法》中地役权制度的争点及思考
我国《物权法》中地役权制度的争点及思考
戴孟勇
【期刊名称】《政治与法律》
【年(卷),期】2009(000)011
【摘要】在我国,地役权的客体为不动产,包括土地和建筑物.不动产所有权人、用益物权人以及不动产承和人均有权在他人的不动产上取得地役权,或以自己所有或使用的不动产为他人设定地役权.在适用<物权法>有关地役权的从属性和不可分性的规定时,不应将宅基地使用权排除在外.未登记地役权的承认,对物权优先效力理论形成了巨大的冲击.
【总页数】7页(P126-132)
【作者】戴孟勇
【作者单位】中国政法大学民商经济法学院,北京,100088
【正文语种】中文
【中图分类】DF521
【相关文献】
1.从《物权法》角度审视我国地役权制度 [J], 郭越
2.地役权制度与物权法之生命--为活跃物权法寻找新支点 [J], 郑玲玲
3.我国物权法中地役权制度的应用与发展 [J], 郭龙
4.地役权在土地利用中的法律适用——《物权法》关于地役权的规定 [J], 陈耀东
5.究竟什么是地役权?——评《物权法(草案)》中地役权的概念 [J], 张鹏;
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地役权对于物权法定原则的缓和探究
地役权对于物权法定原则的缓和探究【摘要】物权法定可以说是大陆法系国家物权法的核心理论与原则，是因“物”而产生的权利纠葛可有效规制的基石。
在当下环境之中，物权法定原则的刚性使得它不能很好满足支配利益多样性的需要，地役权在调和社会需求与法律规制的矛盾中发挥了不可替代之作用。
【关键词】物权法定；物权法定原则缓和；地役权；地役权类型化一、重新审视物权法定原则的合理性物权法定是一定历史、人文环境下的产物。
在现代法学不断发展的今天，物权法定原则的原始优势已经退化：从历史政治角度来说，即便现在设立了带有人身支配的封建性物权，也会因为违反公序良俗而被禁止，并不只依靠物权法定；再来看物权与债权的二元区分，不能由于物权法和债权法的相互对立就把规范一方的原则的反面认为必定适用于另一方，支配债权法的契约自由原则的反劝命题适用于物权法，即使在理论上也是难以成立的。
［1］美国学者Thomas W.Merrill 和Henry E.Smith提出的信息搜集成本（估量成本）理论影响力最大。
［2］在假定允许任意创设物权的情况下，当允许的数量到达一定水平后，其所新增的信息搜集成本将大于其所削减的财产利用的未实现价值（挫折成本）。
简单的说，从微观来看，允许任意创设物权，必将提高个体对于物进行交易时的信息搜集成本，从而整个社会都要为新设物权牺牲大量的成本，如此演变，便直接影响了整个市场的积极性。
此学说有其合理之处，但细究之下，难免还是会发现其不周之处。
在认可“经济人”假设的前提下，笔者认为其理论忽视了物权法对于第三人的保护机制，并且当需要设立非常大量的物权种类之时，比如需要设立1000个物权种类，暂且不讨论立法机关的成本，但就民众的信息搜集成本就已经非常巨大了，何谈效率呢？虽然，美国两位学者的理论有些缺陷，但这并不妨碍我们通过他们的逻辑演绎来窥探物权法定原则在当下社会环境的适应程度。
除此之外，苏永钦先生也从经济学角度探讨了物权法定的效率问题。
论地役权对物权法定原则漏洞的补充
Easement: Supplement to Legalization of Real Right 作者： 刘乃忠
作者机构： 武汉大学法学院，湖北武汉430072
出版物刊名： 武汉大学学报：哲学社会科学版
页码： 288-292页
主题词： 地役权;物权法;物权法定原则;法律漏洞
摘要：物权法定主义是物权法制度中的一项重要原则，主要是指物权的种类及其内容必须依法律制度，当事人不能创设，也不能变更。
这一原则使当事人在土地利用中协议自由受到很大
限制，地役权具有权利内容不确定的特点，为当事人协议利用土地提供了空间，对物权法原则
起很大的补充作用。
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地役权对于物权法定原则的缓和探究【摘要】物权法定可以说是大陆法系国家物权法的核心理论与原则，是因“物”而产生的权利纠葛可有效规制的基石。
在当下环境之中，物权法定原则的刚性使得它不能很好满足支配利益多样性的需要，地役权在调和社会需求与法律规制的矛盾中发挥了不可替代之作用。
【关键词】物权法定；物权法定原则缓和；地役权；地役权类型化
一、重新审视物权法定原则的合理性
物权法定是一定历史、人文环境下的产物。
在现代法学不断发展的今天，物权法定原则的原始优势已经退化：从历史政治角度来说，即便现在设立了带有人身支配的封建性物权，也会因为违反公序良俗而被禁止，并不只依靠物权法定；再来看物权与债权的二元区分，不能由于物权法和债权法的相互对立就把规范一方的原则的反面认为必定适用于另一方，支配债权法的契约自由原则的反劝命题适用于物权法，即使在理论上也是难以成立的。
［1］美国学者thomas w.merrill 和henry e.smith提出的信息搜集成本（估量成本）理论影响力最大。
［2］在假定允许任意创设物权的情况下，当允许的数量到达一定水平后，其所新增的信息搜集成本将大于其所削减的财产利用的未实现价值（挫折成本）。
简单的说，从微观来看，允许任意创设物权，必将提高个体对于物进行交
易时的信息搜集成本，从而整个社会都要为新设物权牺牲大量的成本，如此演变，便直接影响了整个市场的积极性。
此学说有其合理之处，但细究之下，难免还是会发现其不周之处。
在认可“经济人”假设的前提下，笔者认为其理论忽视了物权法对于第三人的保护机制，并且当需要设立非常大量的物权种类之时，比如需要设立1000个物权种类，暂且不讨论立法机关的成本，但就民众的信息搜集成本就已经非常巨大了，何谈效率呢？
虽然，美国两位学者的理论有些缺陷，但这并不妨碍我们通过他们的逻辑演绎来窥探物权法定原则在当下社会环境的适应程度。
除此之外，苏永钦先生也从经济学角度探讨了物权法定的效率问题。
苏永钦先生认为：物权自由主义下，除了标示成本较高外，其它成本均低于物权法定主义。
但由于物权的标示实际上兼有保护物权及便利交易两层意义，因此，可以将其纳入“防护成本”和“认识成本”计算。
从而整体上看，物权法定主义的效率低于物权自治应可确定。
从经济观点来分析，物权法定主义显然是一个违反效率的法律政策。
［3］
苏永钦认为，中国大陆一直坚持物权法定，而社会、经济同步发展的美国等国家却采取物权自治的原因是不同的公示登记制度。
固然这是一个方面，但是细细品味苏先生的论述，不难发现“美国等国家”前的定语是“社会、经济同步发展”，这就是我国现行物权法定原则发展的瓶颈所在。
我国经济发展不均衡、经济发展速度
与社会人文素质发展的不匹配决定了：虽然，现在已经发现物权法定原则在我国存在不适合的情况，但仍必须坚持物权法定这一原则不能改变。
二、地役权对于物权法定原则的缓和及其不足的解决方法
（一）地役权对于物权法定原则的缓和
笔者认为，地役权对于物权法定原则的缓和就是基于“物权法定原则的区分适用缓和说”而来的。
此种学说的特点在于缩小了物权法定原则的范围，在原则上坚持肯定物权法定原则，但同时在某些方面，给予一定的自治性，与地役权的规定十分形似。
梁上上认为，如要满足此种学说下的物权自治必须满足三个条件：首先，创设功能性物权是建立在基础性权利之上的；其次，在实现权利时，该物权的内容可以确定；最后，具有适当的公示方法，社会可以对此产生公信力。
［4］地役权是物权体系下法定的物权，其意定性为可以满足人们的不同类型、不同层次的要求，可以将那些无法归入传统用益物权种类的新型的权利类型纳入其名下，并予以登记，即除去其债权形式，还其本来的物权面目，从而获得物权法的保护。
这样可以改变了法定权利类型单一与社会现实需要的脱节的现象，使社会的利益多样性在物权法定原则的背景下仍然得以实现。
（二）我国现行地役权制度的不足及解决思路
通过比较德国法和我国法律关于地役权的规定，会发现一个奇怪的现象，物权法定原则在德国主要是类型固定，而内容强制并非
那么坚持，正因强调物权类型强制原则，因此，以德国民法典为代表的欧陆国家多对地役权作了相对抽象的类型化，而地役权之具体内容完全交由当事人自由约定。
因此，在德国等欧陆国家，物权法定原则与地役权之内容的自由约定性之间的矛盾并不突出。
反观我国，不仅强调物权类型法定，而且强调内容法定，法律对各种物权之具体内容都做了相当硬性的规定；而对地役权却未做出任何或抽象或具体的类型化，对地役权之内容更未做出任何指导性的立法，全凭当事人的自由约定。
［5］
博登海默认为：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。
没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。
没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给别人。
”［6］借助类型化的思考方式，各种地役权的不同特征就如“雨后春笋”般凸现出来，这对我们观察地役权、认识地役权与研究地役权，乃至地役权法律制度的适用都起到指导作用。
因此，借助类型化的思考方式，我们可以更加清晰地认识地役权。
参考文献：
［1］段匡.德国、法国以及日本法中的物权法定主义［a］，民商法论丛，7：260.
［2］［美］thomas w.merrill & henry e.smith.optimal standardization in the law of property：the numerous clauses
principle［j］.the yale law journal，2000(110).
［3］苏永钦.私法自治中的经济理性［m］.中国人民大学出版社，2004：106-113.
［4］梁上上.物权法定主义：自由与强制之间［j］.法学研究，2003（3）.
［5］李遐桢.物权法定下地役权的困惑［d］，中国政法大学博士学位论文，2008.03.
［6］［美］博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［m］.邓正来译，中国政法大学出版社，1999：486.。