地役权对于物权法定原则的缓和探究

地役权对于物权法定原则的缓和探究【摘要】物权法定可以说是大陆法系国家物权法的核心理论与原则，是因“物”而产生的权利纠葛可有效规制的基石。在当下环境之中，物权法定原则的刚性使得它不能很好满足支配利益多样性的需要，地役权在调和社会需求与法律规制的矛盾中发挥了不可替代之作用。

【关键词】物权法定；物权法定原则缓和；地役权；地役权类型化

一、重新审视物权法定原则的合理性

物权法定是一定历史、人文环境下的产物。在现代法学不断发展的今天，物权法定原则的原始优势已经退化：从历史政治角度来说，即便现在设立了带有人身支配的封建性物权，也会因为违反公序良俗而被禁止，并不只依靠物权法定；再来看物权与债权的二元区分，不能由于物权法和债权法的相互对立就把规范一方的原则的反面认为必定适用于另一方，支配债权法的契约自由原则的反劝命题适用于物权法，即使在理论上也是难以成立的。［1］美国学者thomas w.merrill 和henry e.smith提出的信息搜集成本（估量成本）理论影响力最大。［2］在假定允许任意创设物权的情况下，当允许的数量到达一定水平后，其所新增的信息搜集成本将大于其所削减的财产利用的未实现价值（挫折成本）。简单的说，从微观来看，允许任意创设物权，必将提高个体对于物进行交

易时的信息搜集成本，从而整个社会都要为新设物权牺牲大量的成本，如此演变，便直接影响了整个市场的积极性。此学说有其合理之处，但细究之下，难免还是会发现其不周之处。在认可“经济人”假设的前提下，笔者认为其理论忽视了物权法对于第三人的保护机制，并且当需要设立非常大量的物权种类之时，比如需要设立1000个物权种类，暂且不讨论立法机关的成本，但就民众的信息搜集成本就已经非常巨大了，何谈效率呢？

虽然，美国两位学者的理论有些缺陷，但这并不妨碍我们通过他们的逻辑演绎来窥探物权法定原则在当下社会环境的适应程度。除此之外，苏永钦先生也从经济学角度探讨了物权法定的效率问题。苏永钦先生认为：物权自由主义下，除了标示成本较高外，其它成本均低于物权法定主义。但由于物权的标示实际上兼有保护物权及便利交易两层意义，因此，可以将其纳入“防护成本”和“认识成本”计算。从而整体上看，物权法定主义的效率低于物权自治应可确定。从经济观点来分析，物权法定主义显然是一个违反效率的法律政策。［3］

苏永钦认为，中国大陆一直坚持物权法定，而社会、经济同步发展的美国等国家却采取物权自治的原因是不同的公示登记制度。固然这是一个方面，但是细细品味苏先生的论述，不难发现“美国等国家”前的定语是“社会、经济同步发展”，这就是我国现行物权法定原则发展的瓶颈所在。我国经济发展不均衡、经济发展速度

与社会人文素质发展的不匹配决定了：虽然，现在已经发现物权法定原则在我国存在不适合的情况，但仍必须坚持物权法定这一原则不能改变。

二、地役权对于物权法定原则的缓和及其不足的解决方法

（一）地役权对于物权法定原则的缓和

笔者认为，地役权对于物权法定原则的缓和就是基于“物权法定原则的区分适用缓和说”而来的。此种学说的特点在于缩小了物权法定原则的范围，在原则上坚持肯定物权法定原则，但同时在某些方面，给予一定的自治性，与地役权的规定十分形似。梁上上认为，如要满足此种学说下的物权自治必须满足三个条件：首先，创设功能性物权是建立在基础性权利之上的；其次，在实现权利时，该物权的内容可以确定；最后，具有适当的公示方法，社会可以对此产生公信力。［4］地役权是物权体系下法定的物权，其意定性为可以满足人们的不同类型、不同层次的要求，可以将那些无法归入传统用益物权种类的新型的权利类型纳入其名下，并予以登记，即除去其债权形式，还其本来的物权面目，从而获得物权法的保护。这样可以改变了法定权利类型单一与社会现实需要的脱节的现象，使社会的利益多样性在物权法定原则的背景下仍然得以实现。

（二）我国现行地役权制度的不足及解决思路

通过比较德国法和我国法律关于地役权的规定，会发现一个奇怪的现象，物权法定原则在德国主要是类型固定，而内容强制并非

那么坚持，正因强调物权类型强制原则，因此，以德国民法典为代表的欧陆国家多对地役权作了相对抽象的类型化，而地役权之具体内容完全交由当事人自由约定。因此，在德国等欧陆国家，物权法定原则与地役权之内容的自由约定性之间的矛盾并不突出。反观我国，不仅强调物权类型法定，而且强调内容法定，法律对各种物权之具体内容都做了相当硬性的规定；而对地役权却未做出任何或抽象或具体的类型化，对地役权之内容更未做出任何指导性的立法，全凭当事人的自由约定。［5］

博登海默认为：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给别人。”［6］借助类型化的思考方式，各种地役权的不同特征就如“雨后春笋”般凸现出来，这对我们观察地役权、认识地役权与研究地役权，乃至地役权法律制度的适用都起到指导作用。因此，借助类型化的思考方式，我们可以更加清晰地认识地役权。

参考文献：

［1］段匡.德国、法国以及日本法中的物权法定主义［a］，民商法论丛，7：260.

［2］［美］thomas w.merrill & henry e.smith.optimal standardization in the law of property：the numerous clauses

principle［j］.the yale law journal，2000(110).

［3］苏永钦.私法自治中的经济理性［m］.中国人民大学出版社，2004：106-113.

［4］梁上上.物权法定主义：自由与强制之间［j］.法学研究，2003（3）.

［5］李遐桢.物权法定下地役权的困惑［d］，中国政法大学博士学位论文，2008.03.

［6］［美］博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［m］.邓正来译，中国政法大学出版社，1999：486.