2019蒋四金法理学、立法法押题背诵

包括自然法学派和第三条路【第三条路，因 为是认为法需要符合道德，所以属于非实证 主义】
传统的自然法理论主 内容的正确性（符合道德）作为法的 唯一！ 其他都不看，只看这个，不看社会
张？
概念的唯一定义要素
实效，权威性制定！
第三条路属于非实证主义，所以非实证主义
第三条道路主张？ 代表人物？
三要素同时具备：内容正确+社会实 效+权威性制定 阿列克西
权利和义务 1.有权利必然有义务【紧密联系】【这句必然的话是对的！】 2.有几个权利就有几个义务【数量相等】 3.不存在一个没有义务的权利，也不存在一个没有权利的义务 4.二者在原始社会是浑然一体的，在阶级社会是分裂对立的，社会主义是相对一致的 5.现代强调权利本位，权利是目的，设置义务是为了保障权利（古代更强调义务）
弥补局限性： 解释：弥补语言带来的局限性
语言表述：封闭、歧义、刚性，所以需要解释；用规 人和社会的局限性：用道德、
法自身性质的局限 性有哪些？
则去处理案件会导致个案不正义，所以需要法律原则 去平衡 滞后，所以立法不能过于封闭，应该有些兜底条款
宗教来弥补 滞后性：通过法律原则来填空
（……等，其他情况），留给解释的空间
规则空白
法律局限性的原 因？
受制于社会本身，不可能超出社会 只调整社会的一部分，不可能方方面面 受其他社会规范（宗教、道德）的制约和影响
【以上可以作为主观题论文 怎么做部分的一个思路】
法的价值 自由
正义 秩序 人权
最高、最本质、目的 1.自由不是无限的，不能侵犯他人权利，法律通过规定私权利的边
法的目的是为了保障 界来保障整体的自由
双向（双边）
权利人、义务人的权利和义务相对等
双务合同（买卖）
多向（多边）
3 个以上主体形成的复杂关系
代理、担保、设立公司
第一性法律关系
主法律关系，能独立存在、居于支配地位的法律关系
买卖法律关系
第二性法律关系
从法律关系，居于从属地位，不能独立存在
诉讼法律关系、担保法律关系
绝对法律关系
绝对权、不特定主体负有不作为义务
自由
2.限制公权力也是为了保障自由，所以公法也是保障自由
平等、公正
1.不平等、不公正就是不正义 2.正义作为法的评价标准，符合正义的才是“良法”
基础
秩序主要是形式方面，不是实质方面
具有历史属性、道德属 性，人权需要法律化
1.人权在根本上是一种道德权利，在逻辑上先于法律权利 2.人权被法律化，才能更好的保护 3.人权可以同时作为道德性权利和法律权利存在
社会作用（对整个社会） 维护统治阶级；执行社会公共事务管理
2
法的局限性
必然有！
法律中心不等于法律中心主
必然有局限性？
反对“法律万能论” 反对“法律虚无论”
义，加了主义就过于绝对，一 般有主义两个字的都是错的，
反对“法律中心主义”
除了社会主义、马克思主义
因为人制定的，所 以有哪些局限性？
立法者水平有限，深度、广度有限 司法、执法者水平有限、法律职业道德需要提升 只调整人的行为
只要进入到诉讼，就有原、被
相对法律关系
请求权、形成权、抗辩权，特定主体
告，就一定是相对
【注意】法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性，此处合法指的是关系本身合法（权
利义务合法），不是指产生的原因合法，所以如打人（不合法），但打人后产生的侵权之债是合法的。
法律责任
和义务、制裁关系？
义务——责任——制裁 履行了义务，没有责任、制裁 履行了责任，没有制裁
一元性，法条是唯一的
多元性，不同群体，个体的道德是不同的
具有可诉性
不具有可诉性
1
法的本质 1.法的正式性：国家机关制定/认可，靠国家强制力保障，正式文件形式；法与国家权力关系密切，法律直 接形成于国家权力，是国家意志的体现。 2.阶级性：法体现统治阶级的整体意志【不是个人的，是整体】，也反映了被统治阶级的愿望【被统治阶 级不是意志】。 对比：法律关系体现了：国家意志+个人意志（合同中）【看清楚题目问的是法律关系，还是法的本质，法 的阶级性】 3.法的物质制约性：法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定。生产力、经济基础会影响法。
【注意】不是只以社会实效，主要以社会实 效，同时也要看：权威性制定 但不看内容善恶，不看符合道德与否
以权威性制定为首要定义因素 奥斯丁、哈特、凯尔森
同上，不是不看社会实效，是主要看权威性 制定，次要看社会实效 但不看内容善恶，不看符合道德与否
非实证主义
问题
答案
注意事项
主张？
法与道德有关，恶法非法，内容不正 确，不符合道德的不是法
模糊、不正义，才可以用非正式渊源
当代中国非正式 政策、习惯、判例（我们有判例、没有判 加了中国的前缀，就只有这 3 个，没加就有很多。
渊源
例法）
我国有不成文法，比如习惯！
法律部门
又叫部门法，按照调整的社会关系不同， 一个法律部门，可能包含多个法，例如民法这个法 进行分类。刑法、民法等都是法律部门 律部门，包括民总、物权法、合同法等
价值位阶 自由>正义>秩序
同一位阶：个案平衡
比例原则 适用位阶、个案平衡会损害其他的，有可以选择的【幅度】，要遵循损害最小
价值判断 只要题目说“没有价值判断，不需要价值判断”，就是错误选项
事实判断和价值判断：在大前提、小前提、结论等领域都会同时用到两个判断，说……没有价值判断的都 是错的
3
法律规则 规则和条文？ 假定条件
2019 蒋四金法理学、立法法押题背诵
实证主义 问题
主张？
法社会学和法律现实 主义主张？ 代表人物？
分析主义法学？ 代表人物？
答案
注意事项
法与道德无关。恶法是法，是不是法 和法正确性无关。是不是法只看两 个：社会实效和权威性制定
【注意】实证主义包括：法社会学（法律现 实主义）和分析主义
以社会实效为首要定义要素 霍姆斯
的法的概念并不必然排除社会实效性要素 和权威性制定要素。 只有非实证主义中的传统自然法学派认为
只看内容正确与否
【注意】现代一般认为法是最低限度的道德
功利主义（边沁）：符合大多数Baidu Nhomakorabea利益/保障大多数人利益就是好的，为了这个，可以牺牲小部分人，所以 功利主义认为，在海上漂流中，杀一个人给其他人吃，保护了大多数人的生命，是正当的；杀一个人取他 的器官，救助多个人也是正当的。
5
法律关系分类
法律关系体现什么意志？
所有法律关系都体现：国家意志、有些还体现参加者个人意志（合同）
调整性
合法行为
没有制裁、补偿
保护性
违法行为
适用制裁、赔偿
纵向（隶属）
不平等的法律主体
公法：刑法、行政
横向（平权）
平等主体
私法：民商
单向（单务）
权利人仅享有权利，义务人仅履行义务
单务合同（不附条件的赠与）
每个人都有义务（有权利必有义务），但不一定 每个人都要承担法律责任，接受法律制裁
免责和无责
免责是要承担责任，但有免责事由，法 法理学认为：正当防卫和紧急避险是合法行为， 律责任被全部或部分的免除，不是无责 无责，不是免责
法的实施 法的实现 = 法的实施+法的实效，即有法律制度（纸上的法）+有人去实施（执法、司法），并且有社会效 果【缺一不可】。 法的监督 1.公民可以对任何国家机关、国家工作人员批评、建议 2.法律监督体系=国家法律监督体系+社会法律监督体系 国家法律监督体系=国家权力机关的监督+行政机关的监督+监察机关的监督+司法机关的监督 社会法律监督体系=（中国共产党+社会组织+公民+法律职业群体+新闻舆论）的监督 3.国家监督是机关的监督（上级、司法机关等），是监督的核心【社会监督不是核心】
行为模式
法律后果 授权性规则 义务性规则 确定性规则 委任性规则 准用性规则 强行性规则 任意性规则
1.不是一一对应关系 ，其他关系都是对的
2.规则用法条来表达
可能分散在其他条文
1.做题一定要抓准行为模式：找到省略的道义助动词（看
有 道 义 助 动 词 （ 模 态 动 看题目哪里可以加这些词），行为模式前面的是假定条
无须再援引或参照
委任：机关
【只到机关、没有法规】
援引或参照：其他法规
【已经有现成的法规】
法定、不可更改
诉讼时效、公法等是强行性，不可更改
意定、约定优先
法律条文分为规范性条文和非规范性条文： 1.规范性条文：直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文 2.非规范性条文：不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（术语界定、公布机关和时间、生效日 期等） 3.非规范性条文（法律概念）≠技术性规范（非法律概念）
规则和原则关系？ 1.规则体现原则（体现法律的目的、法的价值） 2.原则靠规则实现，规则是原则的具体化 3.原则可以：弥补空白、平衡个案（缓解规则明确具体所带来的刚性）【所以：规则只针对共性、不针对 个性，而原则既针对共性，又针对个性】
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适用： 1.规则优先（可以预测性优先）>穷尽规则（法律空白），可以用原则 2.为了实现个案正义，原则>规则，但需要有更强理由
规则：假定条件、行为模式、法律后果，比较明确具体、适用范围小。目的：削弱自由裁量权， 全有/全 无的方式适用于个案【不可能一个案件用 A 规则的行为模式，用 B 规则的法律后果，要么全用 A，要么全 用 B，例如不可能用盗窃的行为模式，用故意杀人的法律后果，对盗窃的处死刑，要么全用盗窃，要么全 用杀人】。 【做题时注意：一般题目中条文数量在 20 条以后的，都是规则，不是原则】
原则和规则对比 原则：一些精神、价值、追求、目的，比较笼统模糊、适用范围大。目的：给法官自由裁量权，去实现个 案正义。 一个案件可以用多个原则，可以用原则的一部分（例如诚实守信，可以只用诚实部分），不以全 有/全无的方式适用于个案。【例如一个案件，可以同时适用：罪刑法定原则，罪刑相适应原则、平等原则】
法律体系
国内、现行 不包括国际公法（但包括国际私法）、已 经废止的、没有生效的法
我们国家只有一个法律体系，但有多个法律部门。 所有法律部门加起来，形成一个法律体系
【注意】划分法律部门的标准主要是法律所调整的不同的社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法
当代中国法律体系有七个法律部门：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉 讼与非诉讼程序法。
词）：应当、可以、不得、 件、后面的是法律后果，假定条件和法律后果题目往往
禁止、必须、有权、无权 都会省略掉一个来让你判断
很多题目没有写出来
2.任何法律规则在【逻辑】上都要具备三要素，缺一不 可；但实际条文可以省略。
可以、有权
积极命令性规则：应当 消极禁止性规则：不得、禁止
应当是义务性，不是授权性！
法的渊源 正式的法的渊源 机关制定的【不是个人】包括国际法、国际原则、惯例
非正式的法的渊 正义标准、理性原则、公共政策、道德信 范围广，除了一些封建迷信负面的，其他都是，但
源
念、社会思潮、习惯、外国法等
我们国家的只有 3 个（习惯、判例、政策）
优先？
正式渊源优先、除非正式渊源出现：空白、 非正式渊源是辅助、弥补正式渊源的不足
对违法者自身的处分、处罚、制裁体现的是强制作用【强制作用
一定要有不利后果】
违法者
强制作用 但通过对违法者制裁，对社会上大多数人是：教育作用
我去评价违法者的行为及后果，体现的是评价作用。
【主体不同，体现的作用不同，做题要注意】
如果给一个法条，没有问对于某个主体的作用，单纯问这个法条有什么作用，全选，全部作用都有。
调整对象？ 是否建构？
内容？ 明确 OR 模糊？
强制方式？ 运作机制？ 存在形态？ 是否可诉？
法与道德之比较
法
道德
行为
动机
建构性：人为形成的
非建构性：自然演进生成
权利和义务
主要强调义务
具体明确
模糊性、易生歧意
国家强制力
内心良知、社会舆论
程序性：提供制度性协商和对话的机制
非程序性：不存在以交涉为本质的程序
法的作用
规范作用（对个人）
判断对象
结论
注意
本人的行为
指引作用 自己行为
他人行为
评价作用 他人行为
一般人行为
教育作用 大多数人，通过案例、普法，对大多数人行为也有影响
当事人相互之间
预测作用 一定要有自己和他人的【关系】，如果只是他人行为及后果，没
他人与自己的关系
预测作用 有自己跟他人的关系，体现的是评价作用。
国法——特定国家现行有效的法（“国家法”指公法；国法包括公法、私法、社会法等）。 国法包括：制定法/成文法，判例法，习惯法，教会法
法的特征： 规范性
国家意志性 普遍性
权利义务性 国家强制性与程序性
可诉性
法是调整人的行为的社会规范【不同于技术规范】 法是国家制定或认可的 普遍有效性；普遍平等对待性；普遍一致性 法以权利义务为内容 法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 法有可诉性