论民法的正当防卫

[摘要]民法领域下的正当防卫是基于对损害行为排除而不承担责任。本文以民法领域下的正当防卫与刑法领域下的正当防卫进行对比，从四个维度进行分析，希望能够重新对民法领域的正当防卫进行分析，对其他法学研究者提供一定的参考和建议。

[关键词]民法；正当防卫；责任

一、前言

（一）研究背景

民事领域的正当防卫可以追溯到两个法律法规的规定。《民法通则》对正当防卫进行了规定，正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过限度的，需要承担适当民事责任。《侵权责任法》则对民法正当防卫做出了类似于民法规定。刑法对正当防卫概念进行了详细阐述，明确了为了避免国家、集体利益免受不法侵害，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。从刑法、民法、侵权责任法三个法律对比来看，可以看出民法通则、侵权责任法对正当防卫的概念并没有进行详细阐述和规定，在实际审判过程中，法官通常会采用刑法规定的正当防卫进行定义，对民法、刑法之间的理念、价值差异忽略不计。第二，民法、侵权法对民法意义上的正当防卫没有进行明确，因此在民事案件中造成没有依据。第三，民法正当防卫过限的规定较为笼统，对实际审判案件作用不大。因此从民法设立原则和目的出发，对民法正当防卫概念进行探索，分析民法正当防卫的构成要件和责任。

（二）民法立法目的和价值

民法注重通过私法自治来实现社会关系平衡，实现人与人之间关系和谐。民法主要针对的是民事法律关系，通过维护民事主体的尊严，来推动社会和人全面发展。民法所保障的关系是基于财产关系和人身关系。民法注重人身关系保护，体现了民法人文情怀，尊重人的主体地位，民法立法目的在于维护人本位的尊严，实现人人自由而平等的价值追求。民法是维系市民社会平等关系的手段，通过民事主体自主决定和行动来变更权利义务，主要是财产责任。因此从这个角度上来说，民法正当防卫标准明显与刑法概念不同。民法正当防卫可以理解为，为了使本人、他人、公共利益免受民事侵权范围内的不法侵害，而采取的措施，对不法侵害人造成损失的，不承担民事责任。

（三）民法正当防卫类型

民法中正当防卫类型可以分为以下几个方面。1、对他人行为的人身防卫。他人无端挑衅，甚至开始动手伤人时，可以采取必要的防卫措施。2、对占有物品的防卫。他人要锯掉占有人的枣树，占有人可以采取排除妨碍的方式保护枣树。

3、对他人滥用权利的防卫。民事生活是有序的，当民事行为多变且暂时没有约束性条款时，不规则的侵害是难以预料的，防卫人的自力救济是一种正当的方式。正当防卫人不承担责任，对于公平原则的补偿责任同样不予承担。正当防卫超过必要的限度，这里的限度是社会的认可程度，是法律与道德共同发生作用的一个标准。因为对侵害的防卫往往是连续性的，在一个时间段内发生的，所以界定这个限度就要把握一个合理的标准。比如，利益的衡量，损害的破坏程度，防卫人的防卫力度，防卫人的主观动机等等。防卫过当中的不应有的损害是指扩大的损害，超出一般人想象的损害，加大的损害。防卫人在保护自己的财产和人身利益基础上，保护自己利益的行为上加大，对侵害人的破坏程度加大强度，造成侵害

人自力救济不能行使。

二、不同国家民法正当防卫限度条件考察

（一）民法与刑法正当防卫相同的立法模式

法国、比利时、荷兰等国家对民法意义上的正当防卫，直接引用刑法上正当防卫规定，在免除刑事处罚的同时，豁免民事责任。比如说法国法院颁布的法律中，规定只要是刑事法官判断行为人属于正当防卫范畴，那么就不得在民事法院提起任何诉讼。意大利民法典2044条规定了正当防卫权利，但是正当防卫概念设定于刑法条款中。

（二）民法典规定了与刑法相同的正当防卫条件

德国、日本、我国台湾地区规定了正当防卫概念和条件，但是基本上与刑法规定内容一致。《德国民法典》227条规定了正当防卫是为了避免自己或者他人免受不法侵害采取的必要防卫行为。《德国刑法典》32条规定正当防卫是为了避免自己或者他人免受不法侵害采取的必要防卫行为。由此可以看出，民法和刑法对于正当防卫的概念处于一致的状态。

（三）民法、刑法正当防卫条件不同

《俄罗斯联邦民法典》规定正当防卫所引起的损害，如果没有超过必要限度，那么就免于赔偿。《俄罗斯联邦刑法典》中规定，正当防卫如果没有超过限度，就不是犯罪。民法与刑法中关于正当防卫的限度条件设计不同。民法要求为超过必要限度，刑法要求为超过正当防卫限度。

从国际上来看，大多数国家采取了民法与刑法相同的立法立场，俄罗斯采取了民法与刑法不相同的立法模式，与我国立法情况较为类似。

三、民法正当防卫的构成要件

民法正当防卫的目的在于保护民事主体合法权益，制裁侵权行为，实现社会和谐稳定，探究民法正当防卫的构成要件，防卫过当所承担的民事责任。（一）防卫意图

关于防卫意图，民法与刑法并没有本质区别，均是防卫人为了避免他人或者国家利益受损，而采取必要的防卫措施。刑法与民法的正当防卫范围不同，民法正当防卫防卫限定于民法意义上的领域，刑法正当防卫则超越了民事侵权基础。不法行为主要是从客观上来考虑，与侵害人是否故意、过失等因素无关。因此对没有醉酒人群、精神病人、无民事行为能力的人，均可以实施正当防卫。需要引起注意的是，如果明知对方是醉酒之人或者精神病人，首先要选择逃避，不能形成强者对弱者的正当防卫。

（二）防卫原因

民法正当防卫不同于刑法上的正当防卫。刑法上正当防卫主要是指暴力行为或者破坏行为造成的侵害性行为。民法上正当防卫客观要求比刑法更加严格，主要是指平等主体中有一方存在侵权行为，其他方组织行为排除违法性，对侵权方不承担侵权责任。刑法上的正当防卫，可以看做是国家赋予个人的制止紧急犯罪行为的权力。民法上的正当防卫定位为侵害行为突然性，如果不立即采取行动进行制止，而造成不能弥补损失。比如说开设赌场之类，由于不具有紧急破坏性，因此不构成正当防卫。

（三）防卫客体

民法领域的正当防卫保护的利益与刑法相同，分别是国家利益、公共利益、

他人利益和本人利益。民法正当防卫利益保护顺序与刑法不同，首先保护本人合法权益，器材为他人合法权益、社会公共利益、国家利益。民法正当防卫保护顺序，要根据不同顺序对侵害的紧急情况进行确认。民法鼓励人与人之间互助，但是不支持民事主体自由滥用。

（四）防卫时间

民法对于防卫时间认定与刑法相同。民法的事前防卫和事后防卫，防卫人均需要对侵害人承担赔偿责任。如果侵害人自身存在过错的，那么按照过失相抵原则，进行责任划分。民法意义上的正当防卫时间要求是侵害现时，侵害行为已经开始，但是尚未完成。防卫人不得在侵害行为发生之前进行事前防卫，也不能在侵害行为结束后进行事后防卫。如果认定侵害人依然具有反复攻击可能时，可以判定不法侵害尚未完结，可以直接采取正当防卫措施。

四、民法正当防卫必要限度判定依据

（一）侵害行为强度

侵害人的人数和工具，直接影响到侵害行为的强度，防卫人要针对侵害人情况，及时升级正当防卫强度。

（二）侵害行为环境

侵害行为环境，也作用于侵害行为的危险程度。防卫人要根据实施环境，对侵害人行为提高防卫等级。

（三）侵害对象防卫能力

一般来说，侵害对象防卫能力与防卫行为程度呈负相关联系。侵害对象防卫