试论表见代理

试论表见代理一、表见代理概述（一）表见代理的概念所谓表见代理，是指行为人没有代理权，但善意第三人有正当理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为发生有权代理法律后果的法律制度。

新合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

一般认为，这是我国第一次在立法上对表见代理制度作出规定。

（二）表见代理制度的价值和理论基础表见代理制度的法律价值取向应在于鼓励交易、倡导效率，并维护社会交易的动的安全和本人、善意第三人的静的安全。

①若本人对无权代理行为概不负责，或在法律上一概否定无权代理之效力，显然无视交易安全和善意第三人合法利益的维护，甚至影响交易进而造成社会财富的不必要浪费。

所以应兼顾交易安全和本人、善意第三人利益，建立表见代理制度和狭义无权代理制度，将前者拟制为有权代理，而使后者的效力处于待定状态，第三人可行使催告权、撤回权，本人则享有追认权、否认权。

表见代理的理论基础，应源于民法上的法律行为表示主义和善意取得制度。

1、在法律行为的效力问题上，法律行为表示主义强调外在表示行为，行为人的内心意思并不一定是意思表示的成立要件；而对于法律行为的解释，则采取客观主义立场，以外界足以合理了解其表示内容为准。

于是，通过复杂的法律行为所设计的民法体系为追求效益和社会交易安全，在很大程度上由“自由主义”转向了“表示主义”。

而表见代理正体现了现代表示主义精神：基于外在行为而使第三人足以相信无代理权人具有代理权，本人则对第三人承担责任（尽管该外在行为不合其内心真实意思）。

2、根据善意取得制度，表见代理中的第三人主观上善意且无过失，本人就得为无权代理人的行为承担法律责任，即使无代理权人的处分行为不合本人意志（无真实代理权）。

当然，客观上存在的使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，可作为判断第三人主观是否善意的条件。

换言之，若客观上根本不存在使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，则可判定第三人主观上并无善意。

(三)表见代理的分类笔者认为，以表见代理发生的原因为基础进行归纳，可将表见代理的类型分为以下四种：1、误信本人授予代理权的表见代理，即因本人的授权表示行为而产生了授权表象，表现为本人对授权表象采取的积极作为和消极不作为两种情形，前者如：向第三人声称有授权，实际上并无授权；将本人的印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书交给他人等。

后者如：知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示。

2、误信代理人未越权的表见代理，即因越权行为而产生了授权表象。

在实践中一般有两种情形：因委托授权不明，代理人越权而实施无权代理；代理权范围变更、缩小，而第三人并不了解。

3、误信代理权延续的表见代理，即因行为延续而产生了授权表象。

实践中的具体情形有：代理权消灭后，本人未收回授权委托书，也未以正常方式向第三人告知代理权消灭，委托书上也未注明有效期限或消灭事由；已向第三人为授权通知，但代理权消灭后，未以适当方式通知该第三人。

4、有某种特殊关系的表见代理。

行为人与本人有某种特殊关系，并能使一般人产生信赖即相信行为人有代理权时，构成表见代理。

如行为人与本人是夫妻关系、父母子女关系等。

二、表见代理的构成要件表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。

学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争。

（一）单一要件说和双重要件说述评单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。

②客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。

主观上，相对人须为善意且无过失。

可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。

单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。

单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致，如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。

德国民法典第170•条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件。

双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。

③即其成立必须具备两个条件：1、•本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。

所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信代理人有代理权。

例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人。

2、第三人不知也不应知代理人无代理权。

•即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。

双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见代理。

与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。

本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。

④笔者认为，单一要件说和双重要件说各具优缺点，比较而言，单一要件说更符合当前经济生活和社会交易安全的要求，但应对第三人的“有理由”作出限制性的解释，以吸收双重要件说的合理成分。

理由如下：１、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。

从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见代理适用范围很窄。

•而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。

近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，•甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理。

⑤各国之所以扩大表见代理的适用范围，是经济发展和民法对交易安全的不断重视造成的。

我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见代理扩大的潮流。

而双重要件说对表见代理作了很大的限制，不利于交易安全的保护，只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。

２、单一要件说便于司法机关操作。

双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。

要判断无代理权人的代理是否构成表见代理，双重要件说必需查清两个事实：（１）本人是否有过错。

只要本人无过错，就不构成表见代理。

（２）相对人是否有过错。

只要相对人有过错，则也不构成表见代理。

其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系、夫妻关系等产生的表象，很难说本人是否有过错。

至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。

如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见代理的认定变得异常困难。

而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。

３、单一要件说能全面概括表见代理的情形。

双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。

而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有“过错”。

这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。

而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。

对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。

４、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。

有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。

⑥但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。

如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。

考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人过错非常明显，就不是“有理由”。

只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。

况且，立法、司法机关还可加大对表见代理的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。

我国立法机关“基本上”采纳了单一要件说，之所以说是“基本上”，是因为新合同法第49条并未确定第三人“无过错”，而是第三人“有理由”相信行为人有代理权。

其立法本意并非完全不考虑本人的利益，也不是完全持单一要件说的理论，以第三人有无过失（而不考虑本人对于无权代理发生所处的环境）为判断表见代理成立的唯一条件。

因此，应对相对人的“有理由”作出缩小的解释，防止司法裁量权的不当扩张。

(二) 表见代理的构成要件通过对双重要件说和单一要件说的分析，再结合表见代理本质上属于无权代理这一特点，笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面：１、代理人的代理属于无权代理。

表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍进行的代理行为。

２、代理人具有被授权的表象。

无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。

尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。

这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。

３、相对人为善意且无过失。

相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。

在合同法征求意见稿中，表见代理的定义是“在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由.....”，但在合同法正式颁布时，却删除了“善意”一词。

这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要：第一，如果相对人与代理人有串通行为，那么即便依据有权代理制度，该代理仍是无效的；第二，如果相对人明知是无代理权，那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权，显然也不构成表见代理。

４、本人在裁判前对无权代理行为不追认。

表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。

无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

５、符合代理的生效要件。

表见代理是法律拟制的有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的确定性和合法性，当事人须有相应的行为能力等。

三、表见代理与无权代理、法定代表人越权行为、诈骗行为之比较（一）表见代理与无权代理我国民法通则第六十六条和合同法第四十八、四十九条对无权代理行为的法律后果作了不同规定。