第一讲：导论(民法总论的内容与民法研究方法)

1.导论（民法总论的研究内容与民法研究方法） 2.民法的构造（民法的技术特征） 3.民法的基本理念（私法自治与信赖保护、法律家长 主义） 4.民事权利理论（民事权利的技术构造） 5.法律行为的基本问题（意思表示的构成与效力） 6.前合同责任理论 7.代理问题研究（表见代理与间接代理） 8.国有财产与无主财产问题 9.物权请求权与占有请求权 10.合同法与侵权法关系理论研究 11. 损害赔偿法专题 12.返还法专题
导论：内容、意义与方法
2、民法思考的技术特点 （1）民事关系的两极性 ※ 两极性的规范意义 ※ 第三人的引入 （2）交换正义或矫正正义的中心化 ※ 分配正义与交换正义 ※ 分配正义的前置与重置 ※ 交换正义或交换正义的中心化
导论：内容、意义与方法
四、学习民法的方法
1、民法学问题与民法问题
（1）纯粹民法学的问题：民法学作为学问的特殊性；中国 民法学学说继受的特点；民法学研究的学术转向，等等。 （2）民法问题：事实（客体或对象）与价值问题、法解释 论与立法论问题。
徐国栋：民法总论
引论 民法总论的意义 第三编 法律行为和代理 第一编 民法概述 第十五章 法律行为 第一章 民法的名称和历史 第十六章 代理 第二章 民法的调整对象和调整方法 第四编 民法中的时间 第三章 民法的性质 第十七章 概说与期限 第四章 民法与相邻法律部门的关系 第十八章 诉讼时效、除斥期 第五章 民法的渊源 间与权利失效 第六章 民法基本原则 第五编 民事主体 第七章 民事法律关系 第十九章 自民法的适用范围 第八章 民事权利、民事义务和民事责 第二十章 民法解释 任 第九章 作为民事法律关系客体的物 第二编 民事主体 第十章 自然人—以权利能力为中心 第十一章 自然人—以行为能力为中心 第十二章 法人 第十三章 合伙 第十四章 人格权
【德】拉伦茨：《德国民 法通论》 （Allgemeiner Teil des Deutchen Bürgerlichen Rechts）
导论 第一编 人 第二编 法律关系与权利 第三编 权利客体与财产 第四编 法律行为 第五编 关于期间、期日和担 保的规定
【法】盖斯旦 等：《法国民法总论》
第一部分 第一编 第二编 第二部分 第一编 第二编 第三编 第四编 第三部分 第一编 第二编 法与权利 客观法（一般意义上的法、民法）； 主观权利（概念和分类） 法的渊源 法律（立法渊源和法律的适用）； 判例（司法组织、判例、法的渊源）； 习惯法（现实地位及其适用）； 学说； 权利的实施 司法制裁（诉讼、证据、自然债务）； 遵守法律制度的终极宗旨（权利滥用、舞弊、表见）
一、‚民法总论‛还是‚民法总则‛？ （文献概观） 1、一般法现象的理论：权利理论与法的解释与适用理论 2、特殊法现象的理论：民法的基本原理与体系构成 二、研究民法总论的意义 1、学术意义 （1）由价值一统到价值分离：民法危机及重新整合
价值一统到去价值化或价值多元；统一立法到特别法林立（立法从规 范属性到事物或事务中心）；民法的再体系化。
导论：内容、意义与方法
※ 重建法律世界与生活世界的连接
‚区分‛原本为探求现实世界规则的法学与它的基础分离 了！法律或法学成了语言游戏！这就是概念法学所面临的问 题：法的理念世界与现实世界割裂。所以，要摆脱概念法学 的陷阱，法律人就必须完成第二次蜕变过程：建立‚区分‛ 之后的‚连结‛：将概念重新返回到生活之中。 虽然说法规则是由法概念或法范畴组成的，但是规则形成 的‚概念拼装‛过程其实含有多种可能性，你无法只在概念 之上形成唯一的规则。这样一种从概念到规则的演化过程， 就为生活事实进入法律规则提供了可能性，其基本方法是选 择建立规则的‚连结点‛。 以侵权法为例，你可以选择以侵权法保护对象、自由冲突 的协调、加害行为或事实、受害人利益的填补、社会分担等 多种连接点，不同连接点被赋予的‚权重差别‛构成了‚制 度差异‛，新的连接点的引入形成了新的制度构造。
四川大学法学院 张家勇
1.中国民商法网 www.civillaw.com.cn 2.中国私法网www.privatelaw.com.cn 3.罗马法教研室http://www.romanlaw.cn/ 4.中国法律信息网www.Chinalawinfo.com 5.清华法学http://www.law.tsinghua.edu.cn/ 6.中国法学网：http://www.iolaw.org.cn/ 7.中国法学创新网：http://www.lawinnovation.com 8.法制日报 http://www.legaldaily.com.cn/ 9.人民法院报：http://rmfyb.chinacourt.org/ 10.中国法院网：http://www.chinacourt.org/ 11.北京法院网 http://bjgy.chinacourt.org/ 12.上海高级人民法院网 http://www.hshfy.sh.cn/ 13.中国律师 http://www.chineselawyer.com.cn/ 14. WTO与法治论坛 www.wtolaw.gov.cn
导论：内容、意义与方法
三、民法思维的养成 1、生活事实与法律构造的关系 市民 生活事实 法律规范 法律实务家
民法参与者
研 究 者
观察者
民法 （民法学意识） （戏曲）
（演员/观众） （评论家）
导论：内容、意义与方法
※生活世界与法律世界的区分
‚区分‛的过程是一个概念化生活事实的抽象过程，它和 任何其他理论思维的过程没有不同，并由此形成了‚法言法 语‛，即所谓法概念与范畴，使法律人据以建构法规则与法制 度。这样的过程是法律成为学问的基础，也是确立法律人‚职 业特征‛的基础。法言法语使法律人能够运用不同于普通生活 语言的概念进行思维，是一种‚专家语言‛，由于概念本身隐 含了一套独特的价值体系，概念的结合关系也有其内在的规则， 使得这样的思维具有技术的特征，确立了法律人的‚专业槽‛， ‚行话‛与‚非行话‛、‚法律思维‛与‚日常思维‛发生了 分离，从而使法律人能够免于日常语汇的复杂歧义，确立法律 人之间沟通的语言媒介，形成法律人共同体的思维概念基础。
15.法律图书馆 www.law-lib.com 16.吉大理论法学研究中心 www.legaltheory.com.cn 17.公法评论网 www.gongfa.com 18.中国宪政网www.calaw.cn 19.北大公法研究中心 www.publiclaw.cn 20.中国公法网 www.chinapublaw.com 21.中国法律文化网 www.law-culture.com 22.中国诉讼法律网http://www.procedurallaw.cn/ 23.中国证据法网 www.evidencelaw.net 24. 学术批评网 http://www.acriticism.com/ 25.法律英语学习网 www.lawspirit.com
导论：内容、意义与方法
2、体系思维
（2）法律的原则与法的内部体系 ※ 诸原则彼此协作（相互补充与限制）才能构成一 个意义整体。‚至于补充及限制到何种程度，开始 是内在阶层秩序问题（假设此种阶层秩序可由法定 规整中解读出来的话），然后是透过个别规整或司 法裁判的具体化。于此，在每个具体化阶段都需要 再做价值判断，其最初由立法者为之，在立法者评 价之后所残留的判断余地范围内，再由法官为之。‛ （同前注，p.351.）
民法问题
纯粹学问题
民法学问题
导论：内容、意义与方法
※ 立法论与法解释论的差异
立法论解决法律‚应当如何‛的问题，法解释论解决法律 ‚实际如何‛的问题。 区分能够凸显法律的技术特性，连结能够使僵死的条文获 得生命。‚区分‛与‚连结‛这个一而二然后二而一的过程， 是一个法律人所能够完成的全部思维活动过程。从立法论的 角度看，区分的过程更重要，如果立法者将法律世界与生活 世界等同，带来的直接后果是法律的不确定性。从法律适用 的角度看，连结的过程更重要，如果法律适用者能够看到规 则与生活关系的多种结合可能性，就可以在既有规则的束缚 之下创造性地运用法律。但无论如何，法律人始终都要完成 区分和连结这两个过程，脱离生活理解法律的意义是虚妄的， 脱离法律谈论生活的调整是危险的。
导论：内容、意义与方法
2、体系思维
（1）法律的概念金字塔与法的外部体系 ※ ”由——作为规整客体的——构成事实中分离出若 干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成 类别概念，而借着增、减若干——规定类别的——要 素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体 系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’ 之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最 高’概念上。‛（拉伦茨：《法学方法论》，p.316 －7.） ※ 形式逻辑取代目的论与法伦理学的地位，适当涵 摄的问题排斥适切评价的问题
【日】星野英一：《民法劝学》
第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第六章 第七章 第八章 第九章 法、法律、民法 作为生活规范的民法 民法与市场经济 民法与市民社会 民法的技术 民法的理念 民法与人 日本民法典 民法的将来
【日】北川善太郎：《日本民 法体系》
第一章 民法的序幕（法现象、问题的分 析、关于权利、作为民法对象的社会 关系） 第二章 民法的问题（未成年人的合同— —作为权利主体的人；海面下的土地 所有——作为权利客体的物；正在建 设中的建筑物的转让——所有权及其 归属；‚就业还款‛的教育贷款—— 合同；附担保的贷款——抵押权；奈 良公园的鹿损害农业——侵权行为； 彩礼金的返还——不当得利；有外遇 的丈夫提出离婚——婚姻；长子的单 独继承——共同继承） 第三章 民法的构造和体系（法律要件和 法律效果、民法典的概要和体系、私 权的体系、民法的构成要素、民法的 体系） 第四章 民法的领域——民法和其他法 第五章 民法的历史性和现代性
制度百度文库：
1、“德”施瓦布：《民法导论》； 2、“德”梅迪库斯：《德国民法总论》； 3、【德】梅迪库斯：《德国债法总论》； 4、 韩世远：《合同法总论》（第三版）； 5、王泽鉴：《民法研究系列：债法原理》； 6、孙宪忠：《中国物权法总论》（第二版）； 7、鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册）。 8、【德】卡纳利斯：《德国商法》。
【德】梅迪库斯：《德国 民法总论》 （Allgemeiner Teil des BGB）
第一编 导论（私法在法律制 度中的地位、私法框架下的 民法、民法典框架下的总则 等问题） 第二编 私法的工具（有关权 利的一般理论） 第三编 法律行为 第四编 权利主体（各类主体 即自然人和法人） 第五编 权利客体（物、收益、 费用和负担）
【日】大村敦志：《民法总论》
绪论 民法总论的意义 第一章 民法的历史 第二章 民法的内容 第三章 民法的担纲者 第四章 民法的研究 第五章 民法与现代社会 补论 从学习的观点来看民法和民法学
梁慧星：《民法总论》（第三版）
第一章 导论 第二章 民事法律关系 第三章 民事主体——自然人 第四章 民事主体——法人 第五章 民事权利客体 第六章 法律行为 第七章 代理 第八章 诉讼时效 第九章 期日、期间 第十章 权利的行使 第十一章 民法的效力、适用与解释
（2）由民法帝国到剩余规范：民法价值的再认识 民法的母法性（起源）到剩余物（变迁）（‛民法包括其 他法律部门从其内容完全分离出来后（自罗马市民法以来） 留下或剩下的东西，这些法律部门有公法、商法、诉讼法、 农业法、矿业法、劳动法等等‚）；自律与管制的配置 （作为社会构成原理的民法）。 2、实践意义 （1）法律观念的培养； （2）法律教育的基础。
参考书目：
思想类：
1、【日】星野英一：《民法劝学》； 2、【加】温里布：《私法的理念》； 3、【美】戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》；
方法类：
1、【德】拉伦茨：《法学方法论》； 2、梁慧星：《民法解释学》； 3、【德】王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》； 4、【德】舍费尔 奥特：《民法的经济分析》