劳动合同若干法律问题的思考

劳动合同若干法律问题的思考作者：曾咏梅「摘要」劳动合同是市场经济条件下劳动关系确立的基础，也是劳动法律制度中的重要容。

劳动法应确认口头劳动合同形式的有效性；应正确处理劳动合同解除与终止的关系，把合同解除作为合同终止的情形之一；改革用人单位支付补偿金的条件，对因劳动者方面的原因导致用人单位解除劳动合同的情形，实行过错责任原则；建立一种以期待利益损失补偿为主，劳动贡献积累、伤病补贴和惩罚性补偿为辅的辞退补偿制度；规定用人单位不愿续订定期劳动合同时，应向劳动者支付不稳定就业补偿金。

「关键词」劳动合同；劳动合同的形式；劳动合同的解除与终止；终止劳动合同的补偿劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

随着社会主义市场经济体制的建立和完善，劳动合同作为调整劳动关系的法律文件，在劳动管理中的作用越来越重要。

由于我国《劳动法》制定和颁布时间较早，《劳动法》关于劳动合同的不少规定与现实的劳动用工情况已明显不相适应。

为解决在劳动合同实践中发生的很多无法可依的问题，各地已先后制定了调整劳动合同关系的地方性法规，但这些规定容不统一。

所以，制定一部全国统一的专门调整劳动合同关系的《劳动合同法》已成为当务之急，并已被列入十届全国人大的立法计划中。

实践量使用的口头劳动合同的效力问题，以及用人单位终止劳动合同对劳动者的补偿问题，是涉及用人单位和劳动者利益的重大问题。

加强对此类问题的立法研究，对维护当事人，特别是维护在劳动合同关系中处于弱势地位的劳动者的利益有着重要的意义。

一在理论上，签订合同通常可以有口头和书面两种形式，由于劳动合同履行期限一般较长，合同容较复杂，为明确当事人在合同履行期间的权利和义务，我国《劳动法》第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立。

虽然法律要求劳动合同采用书面形式，但在实践中口头合同仍大量存在。

据《晚报》报道，市劳动保障局2004年在全市围开展的一次维权检查中发现：被调查的5584家用人单位中，未与职工签订书面劳动合同的有2010家，占了36%.[1]对于口头劳动合同的法律效力，我国《劳动法》及地方性法规均未作明确规定。

理论上存在这样两种观点：其一，口头劳动合同不具有法律效力。

这种观点认为，由于口头形式不符合《劳动法》关于劳动合同形式要件的规定，因此，根据《劳动法》第18条关于“违反法律、行政法规的劳动合同”无效的规定，应认定口头劳动合同无效。

其二，证明事实劳动关系存在的口头劳动合同成立，在不违反劳动合同其他有效要件的情况下，应为有效合同。

笔者同意第二种观点，理由如下：（1）法律规定劳动合同采用书面形式的目的，一是在当事人履行劳动合同时有所依据，二是在劳动者与用人单位发生争议时有据可查，以便于分清责任。

如果当事人虽无书面劳动合同，但能够提供证据证明事实劳动关系的存在，则当事人的基本权利和义务至少可以根据法定劳动基准确定。

如果用人单位与工会签订有集体合同，也可以根据集体合同确定当事人的基本权利和义务。

因此，仅因劳动合同未采用书面形式便确认该合同无效，显然不符合劳动法规定形式要件的目的，不利于保护劳动者的利益。

（2）我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”这一规定实际上是对合同形式要件的一种变通性规定，其理论基础是尊重当事人的意思自治，坚持公平原则。

《合同法》作为调整合同关系的一般法，在《劳动法》对口头劳动合同的效力规定不清时，应可以适用于劳动合同。

（3）书面劳动合同虽然具有较高的证明力，但从国外的有关规定来看，各国对劳动合同的形式要求并不严格，一般并不把书面形式作为合同生效的要件。

如英国、日本等国劳动法均未要求劳动合同必须采用书面形式。

在德国，法律对劳动合同的形式原则上不作限制，当事人对重要的劳动条件，如劳动合同的起止时间、履行劳动义务的方式、支付劳动报酬的数额等，口头协商即可。

如果没有对劳动报酬进行协商，劳动合同同样有效，只不过雇主有义务支付惯常的报酬，如果雇主所属行业有统一适用的集体合同，则确定报酬时以集体合同为准。

[2]（P85）法国劳动法虽然要求定期劳动合同必须以书面形式订立，并且要详细说明订立合同的理由，但如果当事人未采用书面形式，则视为不定期合同。

[2]（P205）（4）将能证明事实劳动关系存在的口头劳动合同认定为无效，不利于保护劳动者的利益。

目前，《劳动法》虽未明确规定口头劳动合同无效，但还是认为其在形式上存在瑕疵。

根据《劳动法》第98条的规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的法律后果，一是由劳动保障行政部门责令改正，二是对因此给劳动者造成的损害进行赔偿。

前一个法律后果，除非劳动保障行政部门主动对用人单位的劳动合同订立情况进行检查，否则，劳动者是很难享受其利的。

因为如果劳动者向劳动保障行政部门投诉用人单位不签订书面合同，很可能会失去工作机会。

后一个法律后果，根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（1995 年）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（1995年）的规定，用人单位对因此给劳动者造成的损害赔偿围主要包括劳动者工资收入的损失、劳动者劳动保护待遇的损失、劳动者工伤、医疗待遇的损失等，而用人单位应为劳动者提供的养老保险和失业保险等损失并未包括在。

在实践中，由于维权成本高，加之配套的社会保险制度不健全，受损劳动者特别是农民工真正能取得法定补偿的很少。

此外，为督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，有些地方性法规增加了行政罚款措施，但行政罚款如果不与“责令限期改正”并列使用，其督促作用仍很有限。

口头劳动合同容认定中，最大的问题是劳动合同期限的确定。

目前，口头劳动合同主要产生于两种情形：一种是自始即未采用书面形式，即劳动者最初进入用人单位工作时便未与用人单位签订书面劳动合同的情形；另一种是原书面定期劳动合同期限届满后，用人单位未与劳动者书面续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作的情形。

对于前一种情形，如果口头劳动合同被视为无效，则从理论上看当事人当然可以随时终止事实劳动关系。

由于是否采用书面形式，其决定权主要掌握在用人单位手中，这就在客观上使用人单位享有了随时解雇劳动者的主动权，明显不利于保护弱势劳动者的利益。

为维护劳动者利益，有些地方性法规对用人单位解除口头劳动合同作了一定限制。

比如《市劳动合同规定》（2002年实施）第23条规定：“用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。

双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。

” 《省劳动合同规定》（2004年实施）第10条规定：“补签的劳动合同，以劳动关系形成之日为起始日，合同期限自补签字之日起不得少于六个月。

”从上述规定可以看出，虽然现有的地方性法规对劳动者的保护期限最长不超过一年，但其对劳动者的保护比《劳动法》还是进了一步。

对于书面定期劳动合同到期后未续订而劳动者继续在原单位工作的情形，其期限的确定《劳动法》未予规定。

为指导司法实践，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）第16条对此作了一个解释：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。

一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

”虽然该解释对“原条件”是否包括原合同期限表述不清，但从“一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定来看，应该不包括原合同期限。

2001年11月，劳动和社会保障部办公厅在《关于对事实劳动关系解除是否应支付经济补偿金问题的复函》中进一步对此作了解释：“合同期满后形成的事实劳动关系并不等于双方按照原合同约定的期限签了一个新合同。

一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。

”显然，这样的解释不仅不利于保护劳动者，反而助长了用人单位在劳动合同到期后不再续订劳动合同的气焰，因为不书面续订劳动合同，用人单位可以随时终止合同。

目前，口头劳动合同关系在全国各地普遍存在，虽然与用人单位法制观念淡薄有关，但最根本的原因是现行劳动合同立法在制度设计上不合理，导致在很多地方的用人单位采用口头形式与劳动者建立劳动关系时既可以减少社会保险支出，又可以享有即时解除合同权。

如果劳动保障监察执法不力或劳动者无法举证事实劳动关系的存在，用人单位甚至可以不支付任何补偿。

趋利的本性使用人单位尽可能扩大口头劳动合同的适用围。

书面劳动合同对保护劳动者的作用是毋庸置疑的。

那么，如何使用人单位自觉使用书面劳动合同呢？笔者认为，要解决这一问题，除了要加强劳动保障监察之外，还应根据我国《合同法》和国外有关劳动合同形式的规定，对我国劳动合同形式的规定作如下修改：（1）劳动合同应当采用书面形式。

当事人未采用书面形式，但劳动者有证据证明已向用人单位履行了劳动义务，用人单位已经接受的，即当事人能证明事实劳动关系存在的，应确认当事人之间的劳动合同关系成立。

（2）因用人单位原因导致劳动合同未采用书面形式的，该口头劳动合同应视为无固定期限的劳动合同，用人单位不得随意解除。

考虑到有些劳动者可能为了跳槽方便而不愿意与用人单位签订书面劳动合同，为维护用人单位的合法利益，法律应规定，因劳动者一方原因未采用书面形式的，此类劳动合同用人单位可以即时解除，但劳动者一方应提前30日预告方能解除。

（3）劳动报酬、劳动条件等劳动合同容不能确定的，用人单位应按照本单位部集体合同或同行业同类工种的一般劳动报酬标准和劳动条件等执行，不得低于当地最低工资标准和法定劳动条件。

（4）用人单位应自招用劳动者用工之日起一周与劳动者签订书面劳动合同。

对劳动者已经提供劳动，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，同时按未签订劳动合同的人数对用人单位处以每人一定金额的罚款，并对用人单位负责人处以一定金额的罚款。

（5）因用人单位原因导致劳动合同未采用书面形式，对劳动者造成损害的，用人单位应当依法承担赔偿责任。

其损失围包括劳动者工资收入的损失、劳动者劳动保护待遇的损失、社会保险和福利待遇的损失等，原则上不低于有书面劳动合同的劳动者。

二对于劳动合同解除与终止的关系，在理论上学者们存在不同的认识，究其原因是学者们对解除与终止的含义存在不同的理解。

一种观点认为，合同的解除有广义和狭义之分。

狭义的解除主要是指合同在尚未履行或尚未全部履行的情况下，终止合同效力。

广义的合同解除，还包括合同的终止。

合同的终止，是指基于狭义解除以外的一定法律事实结束合同权利义务关系的情形，如抵消、混同等。

[3]根据此种理解，广义解除便成为终止的上位概念，同时狭义解除则成为与终止并列的概念。