房产抵押贷款存在的 类风险

房产抵押贷款存在的14类风险

来源｜风控讲堂（一）租赁权对抗抵押权的风险

1、抵押物难以处置。

我国法律有“买卖不破租赁”的规定。

我们先看一下法条：《合同法》第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。可见，“买卖不破租赁”的前提是：租赁在先，所有权变动在后。但抵押与买卖有所不同。如果出租在前，抵押在后，则抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效，这时，抵押不破除租赁。反之，如果抵押在前，出租在后，则抵押可破除租赁，即抵押权人在实现抵押权后，新的所有权人有权解除租赁关系。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此，抵押权是一种物权，而租赁关系中承租人的承租权是基于租赁合同而形成的一种债权。对此，最高法院专门作出了司法解释，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效；第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

如果抵押房产存在“先租赁后抵押”，借款人（第三人）即

使不能按期还贷，由于租赁合同仍然有效，很难顺利处理抵押房地产。2、代位收取租金收入难以实现。

借款人（第三人）与银行签订借款合同、抵押合同前，如果与抵押房地产承租人签订时间较长的租赁合同，并且要求承租人一次性付清租赁费；或者借款人（第三人）以明显低于市场价格的租金将房屋出租给关系人，银行将很难获得租金收入用于偿还贷款。代位收取租金的法律依据：《担保法》第四十七条债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。3、抵押物拍卖保留价不客观。

如果借款人不按期还贷，银行有权依法处置抵押房地产用来归还贷款本息。当银行拍卖抵押房地产时，按照我国目前的法律规定，承租人具有优先购买权，由于借款人（第三人）与承租人签订的长期租赁合同存在，房租明显低于市场价格且早在抵押贷款前已一次性收取，借款人（第三人）就以此为由达到了故意压低抵押房地产拍卖价格的目的。依据《合同法》第二百一十四条：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。如果抵押房产存在20年租赁合同并且于租赁合同签订之日将租金一次性付清的情况，就相当于出租人将抵押房产变相

地卖给了承租人。从形式上看，是租赁合同，从实质上看，是融资合同或是借款合同。如果出租人以此种方式获得融资，其成本是巨大的，无异于饮鸩止渴。

大家可以想一下，20年的时间是一个什么概念？如果此抵押房产拍卖时，除了承租人购买外还会有其他的买受人竞买吗？基于承租人优先购买权和长达20年的租赁期限，承租人在拍卖活动中，可以进可攻退可守，游刃有余。进可攻是指承租人竞买抵押房产时，可以将20年的租赁费折抵拍卖款；退可守是指，无论是谁竞买该抵押房产，都要无条件等到其租赁合同履行完毕时才可以收回该房产，承租人租也行买也行，都不亏本。

一般地说，在长达20年的租赁期限内，同类地段房产租赁费不断上涨，而承租人却依旧享受20年前较低的租赁价格。与此相反的是出租人或者抵押权人的损失却是致命的。4、依附抵押物存在的装潢及附属设施产权归属不清。

由于当前的房地产市场，无论是住宅还是商企，一般为毛坯状态。那么一份正常的租赁合同当中，出租人和承租人应当具有对出租房屋的装潢及相关的附属设施的约定内容：比如钱由谁出？租赁期满房屋的装潢等产权归属？还是由承租

人负责恢复原状等等。如果以此类房产向银行申请贷款，我们就有必要弄清此房产是否装潢等一系列相关的问题。如果借款人向银行提供的租赁合同没有以上基本内容的条款，那

大家说租赁合同的真实成分能有多少？大家都知道，银行在实现抵押权时，房产要经过评估这一环节，房屋是否装潢，是否有添附的附属设施，将在很大程度会影响最终的评估价格。5、承租人放弃承租权承诺的效力。房产一旦在做了抵押，一般会要求承租人作出承诺：如实现抵押权，承租人自愿提前解除租赁合同等。那么这种承诺有没有法律约束力？第一，如果我是承租人，我会出具这种承诺吗？不会。如果承租人没有过错，解除租赁合同的前提是①承租人自愿②出租人要将足额赔偿支付给承租人。否则承租人就有权利要求继续履行租赁合同的抗辩权，而且法院一般会支持承租人的诉讼请求。试想在借款人无力偿还贷款本息的窘况下，又哪来的钱款赔偿承租人？在当前整个社会信用恶化的背景下，借款人即使有能力也不会去做这样的傻事。第二，承诺书是不是承租人本人的真实意思表示。实践中，多为实际承租人是甲，而做出的承诺人却是乙。自然没有任何法律效力。第三，未来的承租权利可否预先放弃？这里的未来是指发放贷款后的若干天以后即行使抵押权时需要拍卖抵押房产的那个时点或者说那个日期。承租人在这个时点上的权利可以现在，即发放贷款时就放弃自己的承租权利吗？当前的法律、法规对此没有明确的规定，但依据最高人民法院的司法判例和答复各省、自治区高院的批复意见来看，未来的权利只能在未来的那个时点到来时才可以放弃。我们可以看一下借款

合同中，有这样要求借款人出具承诺的吗？我借款人承诺：此笔借款我一定足额偿还贵行本息，即便是此笔借款已经丧失诉讼时效。借款是现实的，至于借款的诉讼时效姑且不管最终会不会丧失但终究是将来的事。那么将来的事让人家现在就放弃，与法与情与理都说不过去。

（二）抵押登记的风险

1、土地使用权出让年限的风险。

办理房地产抵押登记手续时，如果只是办理了房地产抵押登记，而没有办理土地使用权抵押登记，有没有风险？我们先来看一下法条：依据《物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

据此，我们可以得出这样的结论，在仅以房产为抵押物的前提下，建筑物占用范围内的土地使用权做与不做抵押登记似乎存在的风险不大。这也是我们常说的“房地一体主义”，即地随房走，房随地走。但房地一体主义在实践中也有一个例外：关于平房办理产权变更登记的特殊约定：集体土地上的房屋（平房），禁止办理产权变更登记；国有土地上的房屋（平房），如无《国有土地使用权证》亦禁止办理产权变更登记。如果说，房屋、土地均以办理抵押登记手续取得他