论我国检察权的性质_定位于法律监督权的检察权

法制与社会发展(双月刊) 2005年第3期(总第63期)

论我国检察权的性质

———定位于法律监督权的检察权

石少侠

(国家检察官学院,北京100041)

摘　要:我国检察权的本质属性应为法律监督权,对检察权“行政权说”提出质疑。法律监督权是一元的而不是多元的,对全部检察职能都可以作出法律监督权的解读。法律监督权的理论基础是分权制衡论,

宪政基础是人民代表大会下的“一府两院”制及宪法对检察机关性质的界定。

关键词:检察权;法律监督权;分权制衡;宪政基础;法律监督机关

中图分类号:DF8文献标识码:A 文章编号:100626128(2005)0320083211

检察权是检察制度的核心问题,也是检察理论研究中的基石性问题。对检察权性质的不同界定,既关系到检察机关的法律地位和职能,又直接影响着检察改革及检察权的行使。因此,对检察权性质的研究是近年来在我国司法改革的研讨中备受关注的重大理论问题之一,同时也是迄今为止分歧较多、争议较大的问题之一。有鉴于此,本文不揣冒昧,拟就我国检察权性质的定位及其依据略抒浅见,以求法学界同仁对此能够形成更多的共识。

一、对检察权“行政权说”的质疑

纵观学者们对我国检察权性质的界定,较有影响的学术观点主要有四种,即检察权“行政权说”、“双重属性说”、“司法权说”及“法律监督权说”。其中,“司法权说”主张检察权是司法权的一种,我国司法权由审判权与检察权构成;“法律监督权说”则是依据宪法对我国检察机关的法律定位,直接引申出来的检察权的基本属性。本文赞同这两种学说,并将作出进一步的阐述。而“行政权说”和“双重属性说”则是在司法改革研讨中部分学者对我国检察权性质作出的新的解析,其中尤以“行政权说”影响为大。对检察权性质的界定不仅直接涉及到对我国现行宪政体制的评价,涉及到我国检察机关在国家宪政体制中的定位,而且关系到对我国司法体制改革目标和价值取向的确定。因而,对“行政权说”做出实事求是的分析和评价,就成为在正面阐述我国检察权的性质前,必须首先回答且不容回避的重要论题。

主张“行政权说”的学者们认为,我国的检察权在本质上应属行政权,检察机关是行政机关,检察官是行政官。之所以得出这一结论,一是基于对检察机关自身性质的认识,二是基于与狭义司法权(审判权)特征之比较。

首先,在对检察机关自身性质的认识上,“行政权说”强调检察机关的组织体制具有行政性。认为检察机关组织与活动的一项基本原则是“检察一体制”,即检察机关上下形成一个整体,其突出表现是“阶层式建构”和上级的“指令权”。各国检察机关普遍实行仿效行政机关的阶层式结构,上级机关对下级机关、上级检察官对下级检察官有指挥监督的“指令权”,而下级则有服从义务。这种纵

收稿日期:2005-02-21

作者简介:石少侠(1952-),男,辽宁庄河人,国家检察官学院教授、博士生导师,法学博士。

法制与社会发展

向位阶制和上下领导关系是典型的行政性关系,也是检察权行政性最突出的体现。同时,“检察一体制”还包含“职务收取”和“职务转移制”。这些制度与法官制度迥异,法官“除了法律没有上司”,不实行职务收取和职务转移制;参审法官不能更换,否则前段审判无效。由此可见,“检察一体制”具有明显的上命下从的行政属性,“检察权在本质属性上应该归并于国家行政权。”[1]此外,持此观点的学者还广泛援引大陆法系与英美法系国家对检察机关和检察权的法律定位,用以证明将检察权定位为行政权的合法性与合理性。

其次,在对检察权与狭义司法权的比较上,“行政权说”认为司法权与行政权相比,具有明显的终局性、中立性、独立性和消极被动性的特征。[1]而检察官的主要功能是刑事追诉,包括犯罪调查与检控,是一种为维护法律秩序所实施的积极而主动的行为,不是消极与被动的裁判行为。司法权的这种消极性和被动性,与检察权所表现出来的积极主动性和自发性形成明显区别。由于检察权不具备司法权的上述属性,因而检察权只能是一种行政权。

诚然,从“三权分立”的宪政体制出发,把检察权归类为行政权是有一定道理的。立法、行政、司法的三权分立与制衡,是西方政制的基本结构。在这一构造中,检察权不属立法权,也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法权。检察官被认为是政府在诉讼中的“代言人”,是代表“第二权”(行政)对“第三权”(司法)实施监督制衡的机关。

但是,如果在分析认识我国检察权的性质时仍以三权分立的政治架构为基础,则无异于南辕北辙,由于前提错误,其结论必然是大谬而特谬。诚如有的学者所言:“以‘三权’作为一种不言而喻的前提预设,在这个意义上争论检察权到底是一种什么样的权力,完全脱离了我国人民代表大会制度的政治架构。我们不能无视我们自己的现实。如何在人代会的政治架构中定位检察权,这是一个需要很好思考的问题。”(张志铭)[2](P11)笔者认为,在我国,把检察权定位为行政权既无宪政基础,亦无法理依据,因而是不能接受的。

第一,“行政权说”的立论基础与我国现行的宪政体制相悖。众所周知,我国在国家权力设置上没有效仿西方国家传统的三权分立制,而是设置了四种国家权力(有人认为国家权力还应包括国家主权及军事权等),并形成“一统三”的权力配置的特殊格局。在这种格局下,立法权作为国家最高权力,统辖行政权、审判权和检察权三项基本权力,并由国家权力机关分别赋予专门的国家机关独立行使。我国的国家权力机关正是通过划分行政机关、审判机关、检察机关三者之间的职权范围而形成了三项权力彼此监督、相互制约的权力运行机制。同时,这三项权力的行使又都受到来自立法机关的最高法律监督,从而实现公正行使国家权力的双重保证。[3](P54)人民代表大会下的“一府两院制”与“三权分立制”在权力的构成、配置、内容上迥然有别。这就决定了研究中国检察权的性质必须立论于“人民代表大会制”,而不是“三权分立制”。而“行政权说”在分析论证我国的检察权性质时,几乎无一例外地都立论于三权分立制,完全无视我国的现行宪政体制,似乎中国已经实行了三权分立制。建立在这种错误前提下的理论,自然不可能正确界定我国检察权性质的归属。

第二,以我国检察机关具有某些行政性特征为由,认定我国检察权属于行政权的观点也是不能成立的。毋庸讳言,目前,我国检察机关的组织与活动(包括检察权的行使方式)仍具有较为浓厚的行政性色彩,审判机关也不例外。具体分析,当前依附于检察机关和审判机关的行政性色彩可以细分为两种:一是违背司法规律的司法活动行政化;二是为实现司法职能,在内部管理或系统内活动中采取的必不可少的行政性措施。对于前者,必须在司法改革的过程中逐步加以解决。因此,按照司法规律来行使检察权与审判权,依然是检察院和法院在司法改革中必须着力加以解决的共同课题。对此,最高人民检察院已有清醒的认识,在2003年年初召开的第11次全国检察工作会议上已经明确提出:必须遵循司法规律,减少检察权的行政色彩。由此可见,现行检察权中的某些行政权色彩并非检察权的本质属性,而恰恰是司法改革必须解决的问题。将本应消除的检察权中的弊端夸大为检察权的本质属性,不仅违背了辩证唯物论,而且在认识论上也没有与时俱进。可以预见,随着司法改革的逐步深