关于《物权法(草案)》的修改意见和建议(吕忠梅)

关于《物权法（草案）》的修改意见和建议吕忠梅中南财经政法大学教授上传时间:2007-2-3《物权法（草案）》经过数次修改，日趋成熟，成绩不可否认。

可是，从多次修改的情况看，对于回应环境保护的需要这样一个十分重要的问题始终没有达到应有的关注和重视程度。

虽然物权法不应也不能成为解决环境问题的主要法律，但是，对于这样一个世纪性问题也应做出积极的回应。

否则，将会使中国物权法的时代性、实效性大打折扣。

为此，针对《物权法（草案）》，从环境保护的角度提出几点意见和建议。

一、物权法应该而且可以在应对环境问题方面有所作为物权法作为典型的私法，它所担负的使命是保障私的安全，不是解决诸如环境问题的社会问题的主要法律领域。

但同时也要看到，物权法在历史的长河中不断与时俱进，充分发挥着自己特有的弹性，以适应变迁了的社会的需求，它可以在其特有的弹性限度内和不改变物权法秉性的前提下对某些制度内容做出革新，提出符合时代要求的新的解释。

中国正在制定的是人类进入21世纪的物权法，环境问题是21世纪人类面临的最大也是最严重的问题，更是中国当代发展的最大问题之一，处于这种历史条件下的物权法不能也不该对环境问题无动于衷，必须以自己的方式做出相应的回答。

1、物权法的核心制度——所有权制度对环境问题的形成有着直接的责任，没有对所有权的限制就没有环境保护，物权法必须面对环境问题在传统物权法中，所有权是绝对权，其所包括的不可侵性、自由性、优越性这三个方面的内容仍然是所有权在制度变迁中不变的信念。

直到现代，所有权仍是近乎“万能的权利”，是“实际上不受控制的对财产的使用和处置的支配权”，甚至包含了“滥用一件物品的权利”或“糟蹋物品的权利……”。

这意味着，“浪费”是当然的权利。

所有权虽然对保护财产权利有着不可磨灭的功劳，但其弊病也非常明显。

这种绝对的权利造成的一个严重的后果是所有权在整个权利体系内的空间过度膨胀，所有权人可以对所有物为所欲为，破坏所有物、挥霍所有物也成为所有权不容质疑的内容，而对于这些行为，其他人甚至国家都不得加以干预。

因此，在绝对性理念支配下的所有权制度中，污染环境和破坏资源的行为已成为行使所有权的合法行为，使得物权法成为污染环境和破坏资源的避风港。

“解铃还须系铃人”，由物权法所造成的“问题”只能由物权法自己来解决，专门的环境立法并不能解决属于物权法的问题。

因此，物权法只有本着可持续发展的基本理念，通过相关的制度设计，对绝对所有权制度进行符合环境保护要求的改造，才能为从根本上解决环境问题提供合理的制度安排。

否则，我们制定出来的物权法将可能成为加重环境问题的原因。

2、中国已经确定的环境保护基本国策，实施可持续发展战略，发展循环经济，建设资源节约型、环境友好型社会的基本目标，为物权法回应环境问题提供了充分的依据和理由我国《宪法》明确规定：“国家保护自然环境和生态环境，防治污染和其它公害。

”“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。

禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。

”1992年，中国不仅参加了联合国环境与发展大会，签署了《联合国环境与发展宣言》、《二十一世纪议程》，而且由国务院总理在大会上庄严承诺在中国实施可持续发展战略。

1994年3月25日，国务院通过了《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》。

《中国21世纪议程》被国家列为制定“九五”计划和2010年远景规划目标的指导性文件。

该议程中“可持续发展的战略与重大行动”的首项行动的要求，“开展对现行政策和法规的全面评价，制定可持续发展法律、政策体系，……。

”2003年初，国务院发布实施了《中国21世纪初可持续发展行动纲要》（以下简称《纲要》），这是中国政府为落实2002年联合国可持续发展世界首脑会议的精神所采取的切实步骤之一，《纲要》根据新的形势和可持续发展的新的要求，提出了21世纪初我国实施可持续发展战略的目标、基本原则、重点领域及保障措施。

2006年，《十一五规划》明确将发展循环经济，建设资源节约型、环境友好型社会作为中国经济社会的发展目标。

从1979年至今，中国已经制定了数十部环境资源方面的法律，在积累有关环境资源保护方面的立法经验同时，这些法律实施的效果，也充分暴露了管制型立法不足以解决全部环境问题的缺陷，迫使我们反思过去的立法决策，吸取教训，注重激励型立法措施的运用。

物权法正是这样一种以利益驱动型立法。

3、积极应对环境问题是现代民法最为普遍也最为鲜明的发展趋势，是世界各国通行的做法，也是物权法发展的“第三个千年”特色正如《联合国21世纪议程》所指出的：“在使环境与发展的政策转化为行动的过程中，国家的法律和规章是最重要的工具，它不仅通过‘命令与控制’的手段予以执行，而且它还是经济计划和市场工具的一个框架。

……然而，许多法律上仍具临时性和不完整的特点，缺少必要的制度上的机构设置和实施的权威性。

”在实施可持续发展战略，应对环境问题的过程中，世界各国出现了两种明显的趋势：一是已经颁布了民法典的国家，对于包括物权法在内的民法典进行了评估，对不符合环境保护要求的条款进行了修改，并设计了新的制度，以适应环境保护的需求，其中以《德国民法典》的修改和各种相关法律的制定最为典型；二是新制定民法典的国家，直接将保护环境的义务写入，作为民事行为的一般规则，迄今，世界上最新颁布的民法典——《越南民法典》就是如此。

这些情况表明，今天的物权法早已不是根植于农耕社会，而是处于知识经济与生态文明的时代，它不可能在“与世隔绝”的情况下通过“独善其身”来“兼济天下”，而必须注入新的血液、体现时代的特色。

二、《物权法（草案）》对环境保护的应对不足从环境与发展综合决策的角度审视物权法草案，显然其还存在以下几个方面的问题：1、环境保护理念的缺失纵观整个物权法草案，无论是物权的一般性规定还是所有权、用益物权等具体物权制度的建构，都没有将对环境问题的考量作为一个重要因素。

整个物权法所坚持的仍然是“经典”的物权理论，没有将物权法置于环境与发展综合决策的法律机制这个大系统当中。

2、所有权概念的过于绝对《物权法（草案）》对所有权内含的界定奉行的是绝对的所有权理念，没有将浪费权从所有权内容中去除。

虽然所有权绝对、神圣的形象不容玷污，但也不能让物权法因浪费权的存在从而使其“扬善止恶”这一法律最基本的功能走向反面。

在现行的《物权法（草案）》中，保护环境资源的行为和破坏环境资源的行为得到的仍然是“合法”的评价，物权法对环境保护行为所提供的负面激励仍然存在，现代社会环境问题滋生的物权法温床仍然没有铲除，这里仍然是破坏环境资源的行为的乐土。

3、资源物权制度的规定不合理虽然物权法草案在第四十六至四十九条规定了环境资源的归属问题，在第一百一十七至一百二十四条规定了环境资源的利用问题，但这些规定要么十分原则，要么与现行的法律规定不能衔接，而且也不完整。

环境资源的利用问题在当今社会经济生活中非常重要，无论是水资源、渔业资源的利用，还是矿产资源、森林资源的开发，抑或野生动物资源的使用，都需要物权法对其作出合理的规制，以规范这些环境资源的归属、利用。

物权法调整的缺位必将导致环境资源利用秩序的混乱，造成环境资源的浪费和破坏。

我们看到，在资源国家所有的前提下（尤其是水资源、矿藏资源、野生动物资源完全属国家所有），所有人——国家并不直接开发利用这些资源，而是通过特许的方式，授权相关的个人或组织开发利用。

从法律性质上看，国家特许是一个典型的行政行为——行政许可；而资源的开发利用人则在一定范围内对于经过特许的资源具有处分权能——如取水、采矿、捕捞、狩猎等，并不符合用益物权的特征。

将对这些权利直接定性为用益物权是不恰当的，许可是否民事权利的取得方式？依许可取得的到底是所有权还是用益物权？如果是用益物权，为什么用益人可以进行消耗性使用并有权处分其所取得的水、木材、野生动物、矿产并且利益完全归属自己？如果是用益物权，自然资源有偿使用的“有偿”是对资源的价值的填补吗？对于这些问题，传统的物权法理论和制度难以解决，应设计新的制度。

三、修改建议1、第五条中，前后两个“法律”的概念不清，容易造成误解，既与用益物权一编中有关规定相矛盾，又不符合物权法定的原则，建议删除。

2、增加物权行为的环境保护义务。

建议将第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

”建议改为：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，注重环境保护，不得污染环境和破坏资源、损害其他公共利益和他人合法权益。

”3、剔除绝对所有权中的浪费权。

将第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。

”建议改为：“所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利，但禁止浪费。

”4、借鉴德国法的相关制度，增加特许物权（或准物权）的规定，并将其作为用益物权编的专门一章，（1）对用益物权的一般规定进行修改。

将第一百一十七条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。

”建议改为：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用、收益甚至处分。

特许物权（或准物权）准用用益物权的规定。

”（2）将草案的第一百二十一条至一百二十四条做如下修改水权：第条水权是指公民、法人或其他组织依法对地上水和地下水进行利用的权利。

水权经相关部门许可取得并可依法进行转让。

渔业权：第条渔业权是指权利人经过行政主管部门的许可在特定的水面上从事养殖或捕捞水生动植物的权利。

渔业权经相关部门的许可取得并可依法转让。

矿业权：第条矿业权包括探矿权和采矿权。

探矿权是指符合特定资质条件的自然人、法人或其他组织依法在特定的工作区内勘探矿产资源，取得矿石标本、地质资料等的权利。

采矿权是指依照法律的规定，符合特定资质条件的自然人、法人或其他组织从地表或地壳内开采矿产资源并获得矿产所有权的权利。

第条探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘探作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。

第条完成规定的最低勘查投入的探矿权、采矿权经依法批准可以转让。

林业权：第条林业权是指公民、法人或其他组织依照法律规定培植森林、采伐林木、使用林地以及利用森林附着物的权利。

林业权经许可取得并可依法进行转让、抵押。

狩猎权：第条狩猎权是指使用一定的工具或者方法，依法猎捕自然状态下的野生动物及获得猎物的所有权并排斥他人干涉的权利。

狩猎权经许可取得，禁止转让、抵押。

出处:中国私法网。