对挪用公款罪中_归个人使用_的认识与理解

安徽警官职业学院学报２００８・４

对挪用公款罪中“归个人使用”

的认识与理解汪惠芳

（南京大学法学院，江苏南京２１００９３）

【

摘要】在司法实践中，审判机关对挪用公款案件的认定存在着较大的争议，应根据刑法的立法本意，运用

法理学对其做出科学的界定。从刑法的任务，刑法的基本原则，挪出人和使用人的关系，危害行为与危害结果的关系等角度看，挪用公款罪中的“归个人使用”应理解为：“个人”是指挪出人，“使用”包括本人直接使用和间接使用，本人间接使用又包括给其它个人和单位具体使用。“使用”应从广义上去理解，它包括占有公款打算使用但还没有使用、使用预备、已经实际使用，且有一个共同的基础：个人占有公款。【

关键词】挪用公款；归个人使用；立法建议【

中图分类号】ＤＦ６３６【文献标识码】Ａ

【文章编号】１６７１－５１０１（２００８）０４－００３６－０３

【收稿日期】２００８－０４－２３

【

作者简介】汪惠芳（１９７７—），女，安徽枞阳人，安徽省广播电视大学马鞍山分校教师，南京大学法学院２００７级法律硕士研究生。Ｎｏ．４，２００８

ＧｅｎｅｒａｌＮｏ．３７，Ｖｏｌ．７

２００８年第４期第７卷（总第３７期）

安徽警官职业学院学报

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＡｎｈｕｉＶｏｃａｔｉｏｎａｌＣｏｌｌｅｇｅｏｆＰｏｌｉｃｅｏｆｆｉｃｅｒｓ

１９９８年５月９日最高人民法院在《

关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中对“归个人使用”作了规定。２００１年１０月１７日最高人民法院《如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》、２００２年４月２８日全国人民代表大会常委会《

关于〈中华人民共和国刑法〉第３８４条第一款的解释》又先后对“归个人使用”作了专门解释。然而，上述解释的先后实施并未彻底解决好这个问题，实践中对于各种《解释》的适用仍有较大争议，甚至引起

很多学者围绕《解释》展开争论。［１］笔者认为，我国的

立法机关应着眼于刑法的立法本意，运用法学理论，并根据司法实践中犯罪形式的不断变化而不断对“

归个人使用”作出相应的新的解释，通过科学的界定，以指导司法机关公正、统一、稳定地办案。本文拟从以下四个方面，对挪用公款中“归个人使用”进行探讨。

一、不按规定用途使用而被个人挪出，即构成犯罪

从刑法的任务看，规定公款不按其规定用途使用而被个人挪出就构成犯罪，有利于打击犯罪。在我国现阶段，法的主要社会作用是保障、引导、推进社会主义市场经济的发展。因此，刑法的主要任务是打击犯罪分子，保护各种合法权益，维护市场经济秩序。《解释》中规定：将公款供单位使用认定为“归个人使用”的有两种情形：１．以个人名义；２．个人决定以单位名义并谋取个人利益。《解释》中规定国家工作人员挪用公款给单位使用，只有在上述两种情况时才构成犯罪，这就造成同等主体挪用同等数额公款给单位使用，虽危害结果相同，但因以不同名义和有无谋取个人利益却适用两种截然不同的处罚；还会造成同等主体挪用同等数额公款，虽造成同样的危害结果，最后因供本人、亲友或其它自然人使用和两种情形以外的供单位使用而适用两种截然不同的处罚，这显然没有依刑法打击犯罪分子，没有公正、及时保护挪用人所从事公务单位的合法权益，更没有维护我国社会主义市场经济秩序。

目前，我国实行的社会主义的市场经济是平等经济、法治经济、公平经济。国家工作人员所从事公务的单位在市场经济中都是平等主体，其中公司、企业，在社会主义市场经济中都应是独立核算、产权清晰、权责分明、政企分开的现代企业；国家机关是用国家预算的财政拨款来行使其国家职能的独立单位；事业单位、社会团体都是以特定来源的资金从事社会公益事业等活动的单位。不管其是哪种类型的

单位，都具有独立性，各自依法独立使用其公款，如其公款被挪用也即合法权益受到侵害，都必须受我国刑法平等保护，不应区别对待。当甲单位的公款被国家工作人员挪给本人、亲友或其它自然人或乙单位使用时，都会造成既损失甲单位的利益又有损国家工作人员廉洁形象的危害结果，如要平等保护国家工作人员所从事公务的单位的利益，不论挪用人以个人名义或以单位名义且谋利供单位使用，都应

３６

规定为犯罪，并要一视同仁地依刑法处罚挪用人。只有这样，才能有力地维护市场经济秩序，才能更好地完成刑法的任务。笔者认为：在现阶段，公款公用不构成犯罪的观点显然已经过时，它与我国的市场经济不相协调，甚至相矛盾。因此，公款不按其规定用途使用而被个人挪出，不应考虑哪一种将公款供单位使用的情形属于“归个人使用”，也不应考虑使用人是个人还是单位，只要数额较大、超过三个月就构成挪用公款罪。

二、挪用公款归个人和单位使用，均构成犯罪

我国宪法第３３条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。根据这一原则，刑法第４条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。这一原则的内容包括：一切合法权益均受法律平等保护；对于一切违法犯罪行为，都平等地予以追究和制裁。《解释》中的规定，看似解决了个人挪用公款给单位使用如何认定的问题，而实际上并没有解决该问题反而违反了法律面前一律平等的原则。

按《解释》的规定，对个人挪用公款供本人、亲友或者其它自然人使用属于“归个人使用”的认定没有限制，而对个人挪用公款给单位使用属于“归个人使用”的认定却有两个条件加以限制，这将导致同等主体挪用同等数额的公款却因最终使用人的不同而出现罪与非罪两种情况；导致同等主体挪用同等数额的公款给单位使用却因有无以个人名义或以单位名义且谋取个人利益而出现罪与非罪两种情况，这显然就违背了适用法律一律平等的原则。从实践看，挪用公款的行为人按利用的职务的不同可分为两类：一是经手和管理公款的人员，如财会人员、供销人员等；一是单位的主管人员，如经理、厂长等。前者利用职务之便只能以个人名义，后者既可以个人名义又可以单位名义，而且为推卸责任多以单位名义，这无形中会造成因职务的不同而在适用法律及处罚上的不同，即会导致同等主体挪用同等数额的公款却因职务的不同而出现罪与非罪两种情况，这也违背了适用法律一律平等原则。［２］笔者认为，《解释》规定的内容与刑法的基本原则相矛盾。从这个角度讲，不应把两种将公款供单位使用的情形规定属于挪用公款“归个人使用”，而排除其它供单位使用的情形，而应该是，不论使用人是个人还是单位，挪用人都应依刑法受到同等制裁，这样才能平等地保护公款被挪用单位的合法利益，才能维护国家工作人员的廉洁形象。

三、挪出人本人直接使用和间接使用，不影响构成犯罪

在挪用公款罪的客观方面，对国家工作人员挪出公款后由谁使用这个问题，法律只规定“归个人使用”，没有明确规定挪出的公款最终归本人、其它个人还是单位使用。针对实践中出现挪用人和使用人相分离的情况，目前的《解释》是采用扩大解释的方法来加以解决的。国家工作人员挪出公款后给本人、其它个人使用构成犯罪已无争议，问题是挪出公款归单位使用应怎么定性？目前，实践中有三种处理方式：一是构成挪用公款罪；二是不构成挪用公款罪；三是有条件的构成挪用公款罪（《解释》的规定属于该种）。然而，笔者同意第一种处理方式。

人的主观意识和意志支配其客观行为。刑法意义上的危害行为是行为人主观罪过的外在表现，受行为人主观罪过的支配。该罪的主体国家工作人员既然利用职务之便挪出公款，当然是自己来使用它，但其可以决定由谁具体使用，既可决定给自己具体使用，也可以决定让其他个人或单位具体使用。本人挪出公款后，如其本人不具体使用该公款而是把公款转给他人或单位具体使用，即本人把取得的公款占有权、使用权又转给他人或单位。这时除双方合谋以外，他人或单位占有和使用该公款与挪用没有本质上的关系，因为其既没有利用职务之便，也没有实施挪出行为。这完全是本人基于某一目的如营利、交换、亲朋关系等把公款占有权、使用权转让给他们的，其中本人把公款直接转让给使用人，容易导致我们错误认为本人没有使用该公款。从以上分析可以看出，挪出的公款除归挪出人本人直接使用外，还可以转让给其他个人或单位具体使用，这是本人使用公款的另一种方式，即是本人间接使用公款，其实质上就是挪用人使用。因此，笔者认为，“归个人使用”中的“个人”是指挪出人，“使用”包括本人直接使用和间接使用，本人间接使用又包括给其它个人和单位具体使用，所以没有必要区分使用人是谁，本人把公款给谁具体使用不影响本人构成该罪。

四、挪用公款归个人使用或归单位使用，侵犯的是共同客体

该罪的客体是公款的占有权、使用权、收益权及国家工作人员职务的廉洁性，是双重客体。立法把该罪归入贪污贿赂罪一章，意在国家工作人员职务的廉洁性为刑法保护的主要客体，公款的占有权、使用权、收益权为次要客体。［３］公款一经国家工作人员利用职务之便挪出，主要客体就已被侵害；同时公款的占有人也从国家转为挪用人，这必然造成国家对该公款的暂时失控，公款的使用权、收益权也必然受到侵害。挪出公款的数额越大、时间越长，该挪用公款行为的社会危害性越大，达到数额较大且超过三个月就构成犯罪。而用公款进行非法活动，其危害性是使用公款的直接结果，不是挪用公款的必然结果；进行营利活动，谈不上有危害性。所以，挪用公款的危

３７

安徽警官职业学院学报２００８・４