第十章 行政诉讼受案范围
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二、 可诉性不作为的特征
1、可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为。 2、与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性。 与国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、终局 裁决行为相对应的不作为不具有可诉性。 3、可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权， 涉及政治权利的不作为如无法律、法规特别规定， 不具有可诉性。 4、可诉性不作为是超过法定期间或者合理期间而 不实施一定法定职责的行为。
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第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行 政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及 其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行 为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件 进行审查。 前款规定的规范性文件不含规章。 第六十四条 人民法院在审理行政案件中，经 审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不 合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并 向制定机关提出处理建议。
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第二节 我国行政诉讼受案范围的基本框架 一、 确定我国行政诉讼受案范围的基本依据
《行政诉讼法》及相关司法解释根据我国国情 和现阶段的法治发展程度，设计行政诉讼受案 范围，基本依据是： 1、正确处理社会进步需求与法治发展程度的 关系
2、正确处理行政权与审判权的关系 3、正确处理必要性和可行性的关系
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认定标准：是否有刑事诉讼法的明确授权。 两层意思：（1）刑事诉讼法有明确的授权规定； （2）公安、国安等机关是否按照刑事诉讼法授权的 目的或意图实施行为。 “授权”为主要标准，“目的”为辅助标准。
实践中，部分承担刑事侦查职权的行政机关（尤其 是公安机关）常常假借刑事侦查之名，行干预经济 纠纷之实，这种行为违背了《刑事诉讼法》授权的 目的，不应将其视为刑事侦查行为，当事人不服仍 可以提起行政诉讼。
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（二） 对受案范围的正面列举
依据《行政诉讼法》第12条： 1. 对行政处罚不服的 2. 对行政强制措施和行政强制执行不服的 3. 对行政许可不服 4. 对行政机关确认自然资源的所有权或者使用权 的确定不服的 5. 对征收、征用决定及其补偿决定不服的 6. 对不履行法定职责不服的 7. 认为侵犯经营自主权或者农村土地承包经营权、 农村土地经营权的
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五、抽象行政行为
理由： （1）法院的承受能力，法官的素质目前恐难胜任。 （2）我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。 （3）抽象行政行为一般情况下不会直接侵害相对人合法 权益，它需要通过具体行政行政行为的转化。法院可在审 查具体行政行为时附带审查抽象行政行为。 （4）抽象行政行为具有较多的政策成分。对于政策问题， 法院不宜介入和审查。 《行政诉讼法》53、64条规定：规章以下的抽象行政行 为可以附带审查。
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三、 行政诉讼受案范围的表述方式
行政诉讼的受案范围的确定，从形式上来说，大体采用三 种方式： 1、列举式。 优点是便于操作；缺点是分散、繁杂，在列举不全或有遗 漏时不利于保护行政相对人的权利。 2、概括式。 优点是立法形式简单、全面；缺点则是笼统、不易把握。 3、折中式。 分两种形式：一是肯定概括加否定排除；二是否定排除加 肯定概括（或列举概括结合）。 该模式克服了列举式的分散和繁杂，避免了概括式的笼统 和不易把握，是一种比较理想的立法模式。
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二、 刑事司法行为
指公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实 施的行为。 其实施机关主要包括：公安机关、国家安全机关、监狱 管理部门、海关的缉私部门等。 其情形主要有：拘传、取保候审、监视居住、逮捕、现 行拘留、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等。 理由：（1）根据我国现行司法体制，刑事侦查行为被 视为司法行为，在习惯上不作为一般行政行为对待。 （2）我国刑诉法已经授权检察机关对刑事侦查行为等 刑事司法行为进行监督。 （3）根据《国家赔偿法》的规定，因刑事侦查行为等 刑事司法行为违法而致人损害的，受害人可以根据《国 家赔偿法》的规定获得救济。
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8. 认为行政机关滥用行政权力派出或者限制竞争的 9.认为行政机关违法要求履行义务 10. 认为行政机关没有支付抚恤金、最低生活保障 待遇或者社会保险待遇的 11. 认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或 者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征 收补偿协议等协议的； 12. 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法 权益的。 13. 人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的 其他行政案件。
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第四节 几类不可诉行为
一、国家行为 指国务院、中央军委、国防部、外交部等根据宪法和法 律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的 行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、 实施戒严和总动员等行为。 判断一个行为是否为国家行为，主要应看这个行为是否 以政治上的利益为目的，是否涉及国家主权的运用。 理由： （1）国家行为具有主权性。 （2）国家行为具有整体性。 （3）国家行为具有政治性。 （4）国家行为的监督救济途径具有特殊性。
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四、终局行政决定行为
指法律规定由行政机关作出最终决定的行政行为。这里的
法律是指，全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。 分两类：
1、相对的终局行政裁决。
出入境处罚决定；对省部级行政机关具体行政行为不服。 2、绝对的终局行政裁决。 《行政复议法》第30条第2款：（1）复议决定是省级政 府作出的；（2）复议决定作出的依据是国务院或省级政 府勘定、调整行政区划或征用土地的决定。
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二、制约行政诉讼受案范围的因素
行政诉讼受案范围的宽窄不是立法者的一种偶然选 择，它是一个国家的政治、经济、文化及法治状况 的综合反映。从各国的情况来看，决定行政诉讼受 案范围的因素主要有以下几个方面：
1、行政机关行使职权的状况及自我约束状况
2、司法机关解决行政争议的能力 3、公民权利意识和自主意识发展的程度 4、行政法治背景
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总结： 1.概括规定：相对人认为行政行为侵犯其合法 权益的。 2.肯定列举：13种行为。 3.否定排除：9种行为。
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第三节 可诉性行政行为和不作为的特征
一、 可诉性行政行为的特征 1、具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员 所实施的行为（主体特征）。 2、与行使国家行政职权有关的行为（内容特征）。 3、对相对人的权利义务发生实际影响的行为 排除四种行为：（1）起诉时机尚未成熟的行政行 为；（2）调解行为；（3）行政指导行为；（4） 重复处置行为。 4、现实情况下有司法审查可能性的行为 5、具有司法审查必要性的行为
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（三）对不可诉行为的排除
《行政诉讼法》第13条规定：人民法院不受理公民、法 人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外 交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、 发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对 行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定 由行政机关最终裁决的行政行为。 《行政诉讼法司法解释》第1条第2款：公民、法人或者 其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行 政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行 为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确 授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行 为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人 对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人 或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为
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三、内部行政行为
即“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，它是 指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决 定。 理由： （1）法院对内部行政行为难以进行合法性审查。内部行 政行为是行政机关综合判断的结果，涉及自由裁量权的 行使以及内部的行政管理的专门性的知识，法院审查难 以胜任。 （2）对内部行政行为已设有内部救济机制 （3）不纳入受案范围有利于保障行政效率的实现 （4）内部人事管理行为对政府机关外部的公民、法人或 其他组织不产生权利义务关系，属于机关自身建设问题。 （5）国外亦有将内部行政行为排除在行政诉讼之外的立 法例。如瑞士，关于任命、晋升等不予受理。
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弊端： 1、不符合有权利必有救济的行政法原理，容易导致行政 权力的滥用。 2、不符合司法最终裁决的法律原则。 3、不符合WTO规则的相关要求。 理由： 1. 有的行政行为涉及国家重要机密，一旦进入诉讼，将 会严重危害国家利益； 2. 有的行政欣慰不可能或极少可能侵犯相对人的权益； 3. 有的行政行为专业性极强而且非常复杂，以至于使法 官的审查徒劳无益； 4. 有的行政行为已有近乎司法程序的行政程序作保障， 行政系统内部已有充分的公正救济手段。
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【例1】甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，甲公司向乙 公司支付工程保证金30万元。后由于情况发生变化，原合同约 定的工程项目被取消，乙公司也无资金退还甲公司，甲公司向 县公安局报案称被乙公司法定代表人王某诈骗30万元。公安机 关立案后，将王某传唤到公安局，要求王某与甲公司签订了还 款协议书，并将扣押的乙公司和王的财产移交给甲公司后将王 某释放。下列哪些说法是正确的？ A.县公安局的行为有刑事诉讼法明确授权，依法不属于行政诉 讼的受案范围 B.县公安局的行为属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷，依 法属于行政诉讼的受案范围 C.乙公司有权提起行政诉讼，请求确认县公安局行为违法井请 求国家赔偿，法院应当受理 D.甲公司获得乙公司还款是基于两公司之间的债权债务关系， 乙公司的还款行为有效
第十章 行政诉讼受案范围
第一节 行政诉讼受案范围概述 第二节 我国行政诉讼受案范围的基本框架 第三节 可诉ห้องสมุดไป่ตู้行政行为和不作为的特征 第四节 几类不可诉行为 第五节 几类特殊行为的可诉性鉴别
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第一节 行政诉讼受案范围概述
一、行政诉讼受案范围及其法律意义 行政诉讼受案范围，是指人民法院受理行政诉讼案件的 范围。该范围同时决定着司法机关对行政主体行为的监 督范围，决定着受到行政主体侵害的公民、法人和其他 组织诉权的范围，也决定着行政终局裁决权的范围。 1. 行政诉讼受案范围标志着法院审查行政行为的可得 性。是对司法审查权范围的界定。 2. 行政诉讼受案范围也意味着行政相对人诉诸法院的 可能性。是对相对人诉权的界定。 3. 行政诉讼受案范围也意味着对当事人资格的确定。 4. 行政诉讼受案范围制约着管辖、证据、程序以及判 决等规定。
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二、我国行政诉讼受案范围的规定
我国现行《行政诉讼法》有关行政诉讼受案范围的规定由三个 部分组成： （一） 对受案范围的总体划定 《行政诉讼法》第2条：公民、法人或者其他组织认为行政机 关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照 本法向人民法院提起诉讼。 概括性受案标准： 1. 职权标准 指引起行政争议的行为，必须是基于行政职权的行使而引发的。 2. 行为标准 包括作为、不作为和事实行为。 3. 结果标准 要求当事人认为行政行为侵害其合法权益。
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六、不具备处分性的行政行为
没有处分性，指的是该行为的实施并不能确定地引起 当事人权利义务变动的法律效果。如果一个行为不具 备处分性，就不属于具体行政行为，不能纳入行政诉 讼。 （一）调解行为以及法律规定的仲裁行为 调解行为，指行政机关主持的，在争议各方自愿的基 础上，通过行政机关的调停、斡旋等活动，促使争议 各方达成协议，从而解决争议的行政活动。 理由：（1）行政调解虽由行政机关主持，但不涉及 行政权力的行使；（2）调解协议的内容是当事人的 意思表示；（3）行政调解所遵循的是自愿原则.
二、 可诉性不作为的特征
1、可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为。 2、与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性。 与国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、终局 裁决行为相对应的不作为不具有可诉性。 3、可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权， 涉及政治权利的不作为如无法律、法规特别规定， 不具有可诉性。 4、可诉性不作为是超过法定期间或者合理期间而 不实施一定法定职责的行为。
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第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行 政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及 其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行 为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件 进行审查。 前款规定的规范性文件不含规章。 第六十四条 人民法院在审理行政案件中，经 审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不 合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并 向制定机关提出处理建议。
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第二节 我国行政诉讼受案范围的基本框架 一、 确定我国行政诉讼受案范围的基本依据
《行政诉讼法》及相关司法解释根据我国国情 和现阶段的法治发展程度，设计行政诉讼受案 范围，基本依据是： 1、正确处理社会进步需求与法治发展程度的 关系
2、正确处理行政权与审判权的关系 3、正确处理必要性和可行性的关系
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认定标准：是否有刑事诉讼法的明确授权。 两层意思：（1）刑事诉讼法有明确的授权规定； （2）公安、国安等机关是否按照刑事诉讼法授权的 目的或意图实施行为。 “授权”为主要标准，“目的”为辅助标准。
实践中，部分承担刑事侦查职权的行政机关（尤其 是公安机关）常常假借刑事侦查之名，行干预经济 纠纷之实，这种行为违背了《刑事诉讼法》授权的 目的，不应将其视为刑事侦查行为，当事人不服仍 可以提起行政诉讼。
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（二） 对受案范围的正面列举
依据《行政诉讼法》第12条： 1. 对行政处罚不服的 2. 对行政强制措施和行政强制执行不服的 3. 对行政许可不服 4. 对行政机关确认自然资源的所有权或者使用权 的确定不服的 5. 对征收、征用决定及其补偿决定不服的 6. 对不履行法定职责不服的 7. 认为侵犯经营自主权或者农村土地承包经营权、 农村土地经营权的
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五、抽象行政行为
理由： （1）法院的承受能力，法官的素质目前恐难胜任。 （2）我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。 （3）抽象行政行为一般情况下不会直接侵害相对人合法 权益，它需要通过具体行政行政行为的转化。法院可在审 查具体行政行为时附带审查抽象行政行为。 （4）抽象行政行为具有较多的政策成分。对于政策问题， 法院不宜介入和审查。 《行政诉讼法》53、64条规定：规章以下的抽象行政行 为可以附带审查。
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三、 行政诉讼受案范围的表述方式
行政诉讼的受案范围的确定，从形式上来说，大体采用三 种方式： 1、列举式。 优点是便于操作；缺点是分散、繁杂，在列举不全或有遗 漏时不利于保护行政相对人的权利。 2、概括式。 优点是立法形式简单、全面；缺点则是笼统、不易把握。 3、折中式。 分两种形式：一是肯定概括加否定排除；二是否定排除加 肯定概括（或列举概括结合）。 该模式克服了列举式的分散和繁杂，避免了概括式的笼统 和不易把握，是一种比较理想的立法模式。
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二、 刑事司法行为
指公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实 施的行为。 其实施机关主要包括：公安机关、国家安全机关、监狱 管理部门、海关的缉私部门等。 其情形主要有：拘传、取保候审、监视居住、逮捕、现 行拘留、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等。 理由：（1）根据我国现行司法体制，刑事侦查行为被 视为司法行为，在习惯上不作为一般行政行为对待。 （2）我国刑诉法已经授权检察机关对刑事侦查行为等 刑事司法行为进行监督。 （3）根据《国家赔偿法》的规定，因刑事侦查行为等 刑事司法行为违法而致人损害的，受害人可以根据《国 家赔偿法》的规定获得救济。
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8. 认为行政机关滥用行政权力派出或者限制竞争的 9.认为行政机关违法要求履行义务 10. 认为行政机关没有支付抚恤金、最低生活保障 待遇或者社会保险待遇的 11. 认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或 者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征 收补偿协议等协议的； 12. 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法 权益的。 13. 人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的 其他行政案件。
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第四节 几类不可诉行为
一、国家行为 指国务院、中央军委、国防部、外交部等根据宪法和法 律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的 行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、 实施戒严和总动员等行为。 判断一个行为是否为国家行为，主要应看这个行为是否 以政治上的利益为目的，是否涉及国家主权的运用。 理由： （1）国家行为具有主权性。 （2）国家行为具有整体性。 （3）国家行为具有政治性。 （4）国家行为的监督救济途径具有特殊性。
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四、终局行政决定行为
指法律规定由行政机关作出最终决定的行政行为。这里的
法律是指，全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。 分两类：
1、相对的终局行政裁决。
出入境处罚决定；对省部级行政机关具体行政行为不服。 2、绝对的终局行政裁决。 《行政复议法》第30条第2款：（1）复议决定是省级政 府作出的；（2）复议决定作出的依据是国务院或省级政 府勘定、调整行政区划或征用土地的决定。
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二、制约行政诉讼受案范围的因素
行政诉讼受案范围的宽窄不是立法者的一种偶然选 择，它是一个国家的政治、经济、文化及法治状况 的综合反映。从各国的情况来看，决定行政诉讼受 案范围的因素主要有以下几个方面：
1、行政机关行使职权的状况及自我约束状况
2、司法机关解决行政争议的能力 3、公民权利意识和自主意识发展的程度 4、行政法治背景
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总结： 1.概括规定：相对人认为行政行为侵犯其合法 权益的。 2.肯定列举：13种行为。 3.否定排除：9种行为。
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第三节 可诉性行政行为和不作为的特征
一、 可诉性行政行为的特征 1、具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员 所实施的行为（主体特征）。 2、与行使国家行政职权有关的行为（内容特征）。 3、对相对人的权利义务发生实际影响的行为 排除四种行为：（1）起诉时机尚未成熟的行政行 为；（2）调解行为；（3）行政指导行为；（4） 重复处置行为。 4、现实情况下有司法审查可能性的行为 5、具有司法审查必要性的行为
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（三）对不可诉行为的排除
《行政诉讼法》第13条规定：人民法院不受理公民、法 人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外 交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、 发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对 行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定 由行政机关最终裁决的行政行为。 《行政诉讼法司法解释》第1条第2款：公民、法人或者 其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行 政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行 为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确 授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行 为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人 对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人 或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为
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三、内部行政行为
即“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，它是 指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决 定。 理由： （1）法院对内部行政行为难以进行合法性审查。内部行 政行为是行政机关综合判断的结果，涉及自由裁量权的 行使以及内部的行政管理的专门性的知识，法院审查难 以胜任。 （2）对内部行政行为已设有内部救济机制 （3）不纳入受案范围有利于保障行政效率的实现 （4）内部人事管理行为对政府机关外部的公民、法人或 其他组织不产生权利义务关系，属于机关自身建设问题。 （5）国外亦有将内部行政行为排除在行政诉讼之外的立 法例。如瑞士，关于任命、晋升等不予受理。
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弊端： 1、不符合有权利必有救济的行政法原理，容易导致行政 权力的滥用。 2、不符合司法最终裁决的法律原则。 3、不符合WTO规则的相关要求。 理由： 1. 有的行政行为涉及国家重要机密，一旦进入诉讼，将 会严重危害国家利益； 2. 有的行政欣慰不可能或极少可能侵犯相对人的权益； 3. 有的行政行为专业性极强而且非常复杂，以至于使法 官的审查徒劳无益； 4. 有的行政行为已有近乎司法程序的行政程序作保障， 行政系统内部已有充分的公正救济手段。
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第十章 行政诉讼受案范围
第一节 行政诉讼受案范围概述 第二节 我国行政诉讼受案范围的基本框架 第三节 可诉ห้องสมุดไป่ตู้行政行为和不作为的特征 第四节 几类不可诉行为 第五节 几类特殊行为的可诉性鉴别
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第一节 行政诉讼受案范围概述
一、行政诉讼受案范围及其法律意义 行政诉讼受案范围，是指人民法院受理行政诉讼案件的 范围。该范围同时决定着司法机关对行政主体行为的监 督范围，决定着受到行政主体侵害的公民、法人和其他 组织诉权的范围，也决定着行政终局裁决权的范围。 1. 行政诉讼受案范围标志着法院审查行政行为的可得 性。是对司法审查权范围的界定。 2. 行政诉讼受案范围也意味着行政相对人诉诸法院的 可能性。是对相对人诉权的界定。 3. 行政诉讼受案范围也意味着对当事人资格的确定。 4. 行政诉讼受案范围制约着管辖、证据、程序以及判 决等规定。
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二、我国行政诉讼受案范围的规定
我国现行《行政诉讼法》有关行政诉讼受案范围的规定由三个 部分组成： （一） 对受案范围的总体划定 《行政诉讼法》第2条：公民、法人或者其他组织认为行政机 关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照 本法向人民法院提起诉讼。 概括性受案标准： 1. 职权标准 指引起行政争议的行为，必须是基于行政职权的行使而引发的。 2. 行为标准 包括作为、不作为和事实行为。 3. 结果标准 要求当事人认为行政行为侵害其合法权益。
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六、不具备处分性的行政行为
没有处分性，指的是该行为的实施并不能确定地引起 当事人权利义务变动的法律效果。如果一个行为不具 备处分性，就不属于具体行政行为，不能纳入行政诉 讼。 （一）调解行为以及法律规定的仲裁行为 调解行为，指行政机关主持的，在争议各方自愿的基 础上，通过行政机关的调停、斡旋等活动，促使争议 各方达成协议，从而解决争议的行政活动。 理由：（1）行政调解虽由行政机关主持，但不涉及 行政权力的行使；（2）调解协议的内容是当事人的 意思表示；（3）行政调解所遵循的是自愿原则.