关于《企业破产法》中管理人制度的探讨
破产管理 人的管理制度
破产管理人的管理制度一、前言近年来,随着全球经济形势的不确定性增加,企业破产的风险也在逐渐增大。
在企业破产过程中,破产管理人的作用尤为重要,他们承担着管理企业破产财产、保护债权人利益、维护债务人的权益等多重责任。
因此,建立科学、规范、高效的破产管理人管理制度,对于保障破产程序的公平、公正性,维护社会经济秩序,具有重要意义。
本文旨在探讨破产管理人的管理制度,提出相关建议,以期推动我国破产法制工作的发展。
二、破产管理人的资格与选拔1、破产管理人的资格标准按照《中华人民共和国企业破产法》的规定,破产管理人是经济社会各界公认的财务、法律及管理领域具备专业知识和实践经验的人士。
具体要求包括:(1)具有会计、法律、经济等相关专业的学士以上学历,并获得相应执业资格证书;(2)具备5年以上相关领域实践经验;(3)无法交付罪、背信损害商业信誉、信用丧失等不良记录;(4)熟悉国家政策法规、具备较强沟通、协调、管理能力等。
2、破产管理人的选拔办法为了保障破产管理人的独立、公正性,需要建立科学、透明的选拔机制。
具体办法包括:(1)破产管理人的选拔应当进行公开、公平的竞争,遵循程序,确保选任人选合格;(2)破产管理人的任职应当经过企业破产管理机构审查,并报相关行政机关备案;(3)破产管理人的聘任应当签订书面协议,明确职责、权利和义务;(4)破产管理人的表现应当进行定期评估,并根据评估结果调整管理方式。
三、破产管理人的职责1、保护企业破产资产破产管理人作为临时管理机构,应当根据破产法律法规的规定,保护破产财产,妥善处理破产资产,并确保债权人的利益不受损害。
具体职责包括:(1)尽快实施资产清单,评估破产财产,查明破产负债情况;(2)保护破产资产不受侵犯,防止资产流失;(3)督促债务人清偿债务、依法进行破产清偿程序;(4)筹划和组织破产财产的处置,最大化实现债权人的利益。
2、协调各方利益在破产过程中,破产管理人需要协调债权人、债务人、监督人等各方利益,化解矛盾,促进破产程序的顺利进行。
破产管理人制度的概述
破产管理人制度的概述一、破产管理人的概念在破产程序中,对破产财产的管理和处分是关键性工作。
基于公正和效率的综合考虑,这一工作既不能由债务人完成,也不能由某个债权人或债权人集体完成,更不能由法院完成。
在现代破产法中,对破产财产进行管理和处分主体是破产管理人。
破产管理人或称管理人,是指破产案件受理时指定的,在法院及相关主体的监督之下接管债务人企业并负责调查、管理、处分债务人财产,决定债务人内部管理、日常开支,代表债务人参加诉讼、仲裁,提议召开债权人会议等法定职责的专门机构。
破产管理人在各国有不同称谓,大陆法系一般称之为管理人或管财人,英国将其统称为破产执行人或办公负责人,美国则称之为受托人。
联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南草案》中将其统称为“破产代表”。
破产管理人有广义和狭义之分。
广义的破产管理人是对破产清算、和解和重整三个程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构的统一称谓。
狭义的破产管理人则专指在破产清算程序中,全面接管破产企业并负责其财产清算分配的机构。
我国《企业破产法》舍弃了《企业破产法》中的清算组称谓,改采广义的破产管理人概念。
破产管理人制度可以追溯至古罗马时期。
在古罗马法中,与破产管理人制度的起源密切相关的是古罗马诉讼程序中的财产执行程序,随着该执行程序从法定诉讼阶段、程式诉讼阶段到非常诉讼阶段的演进,破产管理人制度逐步显露端倪。
在法定诉讼阶段,财产执行主要采取私力个别性救济,不注重债权人之间的平等受偿,因此并无专门管理债务人财产之必要。
到了程式诉讼阶段,法官可以依债权人请求,允许其占有债务人财产,并且在法院宣告将债务人财产交债权人占有30日后,债权人可以因财产变价而向法院申请在债权人中选任管财人,作为拍卖财产的特别负责人。
罗马帝国成立后,古罗马诉讼程序发展至非常诉讼阶段。
这一阶段的财产委付制度要求,在债务人无力清偿债务时,经两个以上有执行名义的债权人申请,或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表示,裁判官可谕令扣押债务人的全部财产,交由财产管理人悉数变卖以所得价金公平分配给各债权人。
浅析我国新破产法破产管理人制度的缺陷及建议
摘要:破产制度的产生,从法律角度来看,是一国经济法制的有机组成部分,它促使经济关系人对资产进行重组,充分优化资源的配置,同时将关系人因经营失败所造成的损害控制在有限的范围内,进而促进经济的健康发展和社会的平稳安定。
新破产法中新增加了关于破产管理人这一制度,是一大创新,但是这一制度有诸多的缺陷与不足,本文针对这些缺陷与不足加以归纳,并提出相应的法律建议。
关键词:破产管理人破产清算破产责任新破产法作为我国市场经济体制改革进程中具有标志性的一部法律,其为债权人追债的功能贯穿于制度整体,较之旧破产法(试行),有关破产管理人制度的规定成为诸多创新中的一例。
但笔者认为,新企业破产法关于管理人制度的规定存在一些缺陷和不足,其中尚存的诸多难点问题的有待解决,需要将来的立法或司法解释进一步完善。
一、问题与挑战:现行破产管理人制度之弊端1.选任主体上。
我国由于长期计划经济,行政、司法对经济不当干预。
过多的行政或公法干预,都是对市场经济机制的干预,背离市场经济的运作轨道,导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。
在破产法管理人制度中,行政干预最集中的反应莫过于清算组制度。
地方政府有关部门是国有企业的主管部门,由其工作人员出任清算组,使得清算中的重大问题都由政府参与或直接决策,法院失去司法独立,成了政府的清算机构,难免出现利益失衡,无法保证破产程序的公开公正。
新破产法之所以保留清算组制度,是因为当前仍存在一些国有企业破产如何有效预防国有资产流失及职工安置等经济和社会问题。
笔者认为,预防国有资产流失只需法院加强对破产管理人的监督即可,破产企业职工的安置是社会保障体系需要解决的问题,破产程序无需特别关注。
不能因为我国破产法中的程序监督机制薄弱及社会保障的不完善就接纳清算组作为管理人,而使破产法丧失程序上的公正,法律应当做的是加强法院对管理人的监管,强化管理人的责任和义务。
所以,革除清算组体制的弊端,将其改为管理人制度,是破产法走向规范化、国际化的重要一步。
论破产管理人分级制度
论破产管理人分级制度破产管理人是破产程序中的重要角色,他负责管理破产财产,维护破产债务人的利益,并在破产程序中履行相关法律手续。
破产管理人能否积极履行职责,对于破产程序的顺利进行起到决定性的作用。
然而,由于破产管理人在人力、技术、资金等方面的差异,对于大规模、复杂的破产程序,需要分级制度来更好地保证破产管理人的职责履行和破产程序的有序进行。
目前,国内破产管理人分级制度处于初期阶段,尚处于探索和完善阶段。
我国《企业破产法》规定,破产管理人可以由多位独立破产管理人、所属专业服务组织或破产管理人组成的联合团队担任。
根据破产管理人的能力、经验和资历等,可以分为一级、二级、三级破产管理人。
一级破产管理人是在破产领域经验丰富、具有独立执业能力的破产管理人。
一级破产管理人应具备法律、金融、会计等多项专业技能,能够独立完成破产管理工作。
一级破产管理人需要有多年的破产管理实践经验和丰富的案例经验,熟练掌握国内外破产管理的最新发展动态,具有全面的管理和执行职能,能够独立负责大规模、复杂的破产程序。
通过分级制度,能够让破产管理人尽职尽责、专业有序地履行职责,提高破产程序的稳定性和可预期性。
一级、二级破产管理人可以对破产程序产生重要的影响和引领作用,为破产程序的决策提供专业的建议和意见。
而三级破产管理人则可以通过逐步增长经验,逐步提高自己的能力和技能。
总之,破产管理人分级制度是保证破产程序正常进行的重要保障措施。
制定分级制度能够充分发挥破产管理人的专业技能和职业素养,提高破产程序的实效性和公正性。
相信随着破产管理人分级制度的不断完善,我国的破产程序将会越来越规范化、透明化。
论新破产法中管理人制度的设置思路
论新破产法中管理人制度的设置思路在2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上,新破产法草案首次提请审议.1986年企业破产法试行下称破产法制定时,由于受当时国家改革背景及计划经济体制的影响,其存在诸多问题,使破产法承担了一些不应有的社会职能,妨碍了其在债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整作用的发挥.为适应市场经济体制建设与法制完善的需要,促进我国尽快融入世界经济贸易体系,制定统一的、市场经济模式的新破产法,已经是势在必行、刻不容缓.在新破产法立法中,创建了专业化、市场化的管理人制度.下面就此问题进行评述.一、管理人的概念管理人是破产程序中最为重要的机构.通常,管理人是破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务.管理人在各国的称谓不同.在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本则称为破产管财人.在英美法系国家通常称为破产受托人.在我国现行破产法中称为清算组.管理人概念有广义与狭义之分.狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作,所以又称破产管理人.而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作通常称重整人.现行破产法规定,在破产宣告后才选任清算组,使用的是狭义管理人概念.而新破产法草案将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序,使用是的广义的管理人概念,所以称为管理人,而不是破产管理人.破产法将破产管理人称为清算组是不妥的.清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓,但在破产法中沿用,仅强调其清算活动,不能充分体现出其在破产程序中的功能,反可能使人对破产程序与企业解散清算程序产生混淆.此外,清算组的概念从文义上理解,其组成应在二人以上,不一定适合破产案件的实际需要,也不符合各国立法通常由一人担任管理人之惯例.所以,新破产法中改称为管理人.对管理人的法律地位在学理上存在多种学说.如英美法系的信托说,大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等,以及我国学术界中的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等.在新破产法的起草过程中,是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定.但从目前法律草案的实质内容看,与旧法中突出管理人的官方地位相比,较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制,使管理人的法律地位有较大变化,管理人将主要代表债权人的利益.二、现行立法弊端现行立法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式,行政色彩浓厚,其目的是为在破产案件一些问题如职工安置的处理上得到政府部门的行政协助.但因破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作量大、期间长等特点,这种立法模式在司法实践中产生了诸多弊端.第一,主要是由政府官员临时组成的清算组,组织松散,其成员还在政府部门有本职工作,不仅在时间上可能发生冲突,而且由于清算非其本职工作,对工作业绩、职务升迁、待遇提高等影响不大,所以也难以做到全身心的投入,往往会影响破产清算工作的效率.第二,一般而言,清算组成员不具备破产清算工作的专业知识,需要法院的指导乃至培训.而清算组在案件终结后即告解散,受理新案件后又可能由新人组成一个新清算组,由此导致法院工作增加,司法资源浪费,清算效率低下,还难免使债权人利益受到损害,破产案件的审理与清算工作则可能陷入循环往复的低质低效的怪圈之中.第三,管理人应具有独立法律地位,才能确保公正履行职责.地方政府有关部门既是国有企业的主管部门,又是产权所有人的代表,由其出任清算组,实际上是由债务人的股东担任清算工作.由于彼此间存在关系,难免出现地方保护主义,无法保证公正.清算组的现行体制决定了其必然要向政府负责,在政府的行政主导与干预下,破产清算往往与保护债权人利益的基本目标偏离,而为政府行政目标所取代,职工安置等一些本属于政府部门的责任被转嫁给清算组和法院,清算中的重大问题都由政府参与或直接决策,法院失去司法独立,实际上成了政府的清算机构.第四,对清算组违法失职行为无法追究法律责任.清算组作为临时性组织,成员来自不同政府部门,大多不领取报酬.当因清算组成员违法失职行为给债权人造成经济损失时,其所属政府部门不承担法律责任,因其不是政府部门的职务行为造成的.而当损失是由来自不同政府部门的清算组成员共同造成时,更无法划分责任范围.如将其视为清算组成员的个人责任,又是其在无偿工作的情况下对过失行为负责,法律依据不充分.在清算组解散后,追究其责任尤其难以进行.所以,革除清算组体制的弊端,将其改为管理人制度,是新破产法走向规范化、国际化的重要一步.三、管理人的选任一选任时间.破产程序从何时开始,各国立法规定不同.德国等大陆法系国家以破产宣告为破产程序的开始,英国等英美法系国家多以案件受理为破产程序的开始.新破产法草案规定,破产案件受理后即选任管理人接管破产企业.这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权,由管理人接管破产企业是否适当,有无法律依据,是否损害债务人的权益,便存有争议.破产案件受理后,债务人仍可进行企业经营活动,虽然受到必要的限制.笔者认为,这一规定是不妥的.问题产生的主要原因,是新破产法草案将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定.合并规定的目的是要尽量减少破产法的条款数目,但结果不仅使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来,造成操作层面的混乱,而且也使管理人在三种不同程序受理阶段,乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆.解决问题的根本方法是将三种不同程序分别作系统规定,独立成章.这样虽会增加破产法的条款数目,但可以保证其科学性、完整性与系统性,不会出现因规定不明或程序混淆而难以操作的问题.但在惯性之下对此再作根本性修改可能比较困难,补救性的方法只能是针对每一可能发生问题之处分别进行调整.不过仍难免造成体系混乱,挂一漏万.二选任方式.各国对管理人的选任方式不同.有仅由法院选任的,如日本、法国等;有仅由债权人会议选任的,如英国、美国等;也有以债权人会议选任为主,以法院等机构选任为辅,或是主辅相反的,如德国.管理人选任方式往往与一国立法对管理人及债权人会议的法律地位的规定有关.从破产法的发展历史看,各国破产法在管理人的选任主体上,普遍寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法,绝对由法院指定或绝对由债权人选任都不是现代破产法的发展趋向.现行破产法规定,清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定.抛开其它弊端,法院选任管理人,较之由债权人会议选任,有利于提高效率.但管理人的工作与债权人利益密切相关,完全由法院选任可能出现忽视债权人利益的现象,所以必须在此方面给债权人一定的参与权或决定权.在新破产法的立法过程中,有人主张,在首次债权人会议之前,由法院选任管理人或曰临时管理人.在首次债权人会议上,可以确认法院选任的管理人,或自行选任.在债权人会议另行选任管理人之前,法院指定的管理人不得辞去职务.如个别债权人认为管理人与本案存在利害关系,可能影响公正行使职权,或有违法损害债权人利益的行为,可向法院提出撤换请求,由法院决定.目前的新破产法草案基本上采取这一模式.但也有人主张仍由法院选任管理人,债权人会议仅有提出异议和请求更换的权利.笔者认为,前一主张较为妥当,但还有一些操作层面的问题需要解决.如债权人会议决议确认或选任管理人的表决方法,是按一般决议标准还是特别决议标准法院或债权人会议如何选择管理人,是采取招标方式还是其他方式如何体现公平竞争关系当债权人会议更换管理人时,工作如何交接,后任管理人能否撤销前任管理人的不当行为这些问题都有待立法进一步加以明确.各国立法通常规定,管理人的选任以一人为原则,但必要时也可任命多人.管理人有数人时,共同执行其职务,经法院许可,可以分管职务.在此须注意,管理人虽只任命一人,但并非破产管理工作均由其一人完成.管理人可以聘请律师事务所、会计师事务所作为工作机构或聘请专业人员,在其指挥下完成破产事务的管理.三选任资格.对管理人的资格条件,各国立法规定不一.英国破产法规定,只有自然人才能出任破产案任的管理人,法人组织不能充当管理人.未清偿债务责任的破产人无任职资格.管理人任职的积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部颁发的个人执业许可.法国的管理人只能由法院从全国委员会制定的名单上指定,法院得依职权或依申请调换管理人.在日本,即使符合破产管理人一般性资格条件的人,如与破产案件有利害关系,可能被怀疑是否能公平地执行职务,也不应选任之.我国现行破产法在清算组成员的资格上采取了不同于世界各国的规定.清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定.在实务中,因法院并不清楚政府有关部门中哪些人员可以被指定为清算组成员,无法直接指定,所以只能向政府有关部门发出成立破产清算组的通报,由其决定参加清算组的具体人员名单,法院再据此向有关部门及人员发出参加清算组的指定函.所以,清算组成员虽名为法院指定,实则是由地方政府决定.在新破产法草案中改变了清算组制度,设立专业化、市场化的管理人制度,规定了管理人的积极资格与消极资格条件.根据其初步设计,管理人将由下列组织、机构或者人员担任:1依法设立或者由法院指定设立的清算组;2依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务院所等社会中介机构;3具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员.组织、机构担任管理人的,应当聘请具有相关专业知识和专门执业资格的人员协助工作.在消极资格方面,新破产法草案拟规定,有下列情形之一的,不得担任管理人:1受过刑事处罚或者有其他不良记录的;2注册会计师、律师等曾被吊销执业证书的;3与本案有利害关系的;4法院认为不宜担任管理人的.在新破产法的起草过程中,对管理人的资格问题存在以下争议:第一,自然人能否担任管理人.有人主张,只能由机构担任管理人.他们认为,自然人无论是社会信誉还是赔偿能力均不足以承担管理人的职责.反对者认为,如仅限由机构担任管理人,小的破产案件会造成破产成本过高与社会资源浪费.笔者认为,管理人不宜只由机构担任.其一,与许多国家允许或只允许自然人出任管理人的惯例不符.其二,这是我国计划经济传统上对个人与个人权利歧视的表现.其实恰恰只有个人才能对其行为负起完全的法律责任,财产赔偿能力不足的问题可以通过职业责任保险解决.第二,在新破产法草案本次稿本中增加了“依法设立或者由法院指定设立的清算组”也可以担任管理人的内容.据称这是考虑有的企业的政策性破产,仍要采取由法院从政府相关部门中指定清算组的方式进行.这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中,但对问题的解决方法却未作规定.笔者一直在考虑,是否国有企业的政策性破产完全要由政府部门操作而且所谓依法设立的清算组又是依什么法,如何设立,新破产法也未作规定.所以,笔者认为,这一款规定应修改.第三,对管理人执业资格的确认.这里涉及两个问题.其一,机构担任管理人是否需要取得执业资格.有人认为,管理人的执业资格仅指个人的资格,对机构不设置执业资格.凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可以担任管理人,但其派出的工作人员应当具备管理人的执业资格.有人则认为,并非所有的律师事务所、会计师事务所都能胜任破产管理工作,所以对机构也应设置执业资格,并通过考核、年检等制度加以规范.否则,让那些不具备专业知识、没有相应能力的机构担任管理人,将影响破产程序的进行,加大当事人的损失风险.其二,个人的执业资格如何确认.有人认为,并非所有律师、注册会计师等都能胜任管理人工作,故应设管理人资格考试制度.有人认为,破产管理工作对管理人的实务能力要求较高,仅靠考试不能保证其具有相应能力,所以还应强调通过考核的方式将具有实务经验与业绩的人吸收到管理人队伍中来.还有人主张,凡是具有律师、注册会计师资格的人即可取得管理人执业资格,无需再进行考试,否则将会造成新的市场准入障碍,出现垄断现象,妨碍公平竞争.没有特殊的资格管理制度,可能出现滥竽充数的现象;设置资格考试等制度,又可能造成市场准入障碍.这的确是个两难问题.考虑到我国首次建立管理人制度,应进行较为严格的管理,笔者曾主张,对个人担任管理人的执业资格由政府设置资格考试及考核制度,对机构担任管理人的资格根据法定条件认定.但在其后与中国注册会计师协会的负责人商谈此事时,其提出将政府的资格管理改为由有关协会培训后认定资格,不设置专门的执业资格考试.笔者觉得也有一定的道理.这样以折衷方式处理较为妥当.此外,对管理人资格问题的规定应当与新破产法同时出台,以保证有充分的实施准备时间.第四,消极资格规定不明.其一,“受过刑事处罚或者有其他不良记录”此规定过于严格,过失犯罪如交通肇事犯罪等似不应包括在内.另外,所谓“其他不良记录”中的“不良”包括哪些情况,“记录”是指由谁通过何种程序作出,均无相应解释,在实践中无法执行.其二,“人民法院认为不宜担任管理人的”包括哪些情况这可能会赋予法院过大的裁量权,侵害到他人的正当权利.新法规定债权人会议有权免除法院选任的管理人而另行选任,如果法院认为不妥,发生矛盾如何处理,立法也无规定.在本次人大常委会审议时也有委员对这些问题提出异议.还应指出的是,在重整程序中的管理人即重整人更强调其对企业的经营能力,而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识.所以,有的国家对破产清算程序和重整程序中的管理人分别规定资格,职业企业家、经理人应是重整人更适当的人选.新破产法草案也应对此作出区别规定,但在破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定的情况下要做到这一点比较困难.四、破产管理人的职责我国现行破产法及司法解释对清算组在破产清算程序中的职责有规定,主要是接管破产企业,清理、回收、管理、处分和分配破产财产,决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动,确认别除权、抵销权、取回权,代表破产企业参加诉讼和仲裁活动等事项.但在对清算组职责的规定中也存在一些问题.如最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第73条规定,清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知,要求债务人和财产持有人于限定的时间内向清算组清偿债务或者交付财产.破产企业的债务人和财产持有人有异议的,应当在收到通知后的7日内提出,由法院作出裁定.破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产,又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的,由清算组向法院提出申请,经法院裁定后强制执行.据此,清算组向破产人的债务人和财产持有人所发出的清偿债务和交付财产的书面通知,其法律效力与民事诉讼法第191条规定的支付令相同,而且异议期间更短,这是不妥的.它使清算组的书面通知具有司法权行使的性质,不仅与清算组之法律地位不符,而且是对对方当事人诉讼权利的侵害.此外,法院对对方当事人就实体民事权利义务提出的异议,采取裁定的方式处理,也是对其诉讼权利的限制与剥夺.笔者认为,清算组作为破产财产的管理人即民事争议的一方当事人可以也应当向破产企业的债务人和财产持有人发出要求其清偿债务或者交付财产的通知,但对方对此提出异议时,清算组应当通过诉讼程序解决争议.清算组向对方发出的书面通知,即使未获答复,也不能因此就具有可强制执行的效力.此外,根据有关司法解释规定,破产宣告后,破产企业是否继续生产经营,完全由法院或清算组决定.但因该问题对债权人的利益影响重大,所以管理人的此项决定应得到债权人会议的同意,不能由法院或管理人决定.在新破产法草案中,对管理人的职责作出了更为完善的规定.如管理人实施债务人的不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等重要管理行为,应当及时报告债权人委员会,经其许可.在第一次债权人会议召开之前,管理人有上述行为之一的,应当征得法院的许可.五、管理人的报酬与责任现行破产法对清算组的报酬问题没有规定.在司法实践中,由政府官员出任清算组成员的一般不领取报酬,律师、注册会计师等专业人员则领取报酬,数额由法院决定.各国破产立法均规定,管理人有取得报酬的权利.有的国家规定,管理人报酬的数额由法院决定,如日本、德国.通常,法院确定报酬数额时,需考虑破产案件的复杂程度、破产财产的规模大小、破产分配的比率高低、管理人花费时间、精力的多少以及其努力程度、同业收费标准等多种因素.在美国,为了防止托管人收取过高的费用,破产法对托管人的收费定了一个最高界限,即收费不得超过破产财产总额的3%至15%.新破产法草案规定,管理人有取得报酬的权利.管理人的报酬由法院还是债权人会议决定,也是立法中的争议问题.目前的草案规定,管理人的报酬由债权人会议决定.但在第一次债权人会议召开之前,管理人报酬由法院决定.笔者认为,由债权人会议确定管理人的报酬,客观上存在利益冲突问题,可能出现双方因报酬问题无法谈拢、管理人缺任、破产财产无人管理的现象,延误破产程序的进行,所以还是由法院确定较为适宜.但债权人会议对法院确定的管理人报酬有异议的,有权向法院提出进行调整的复议请求.此外,法律应考虑规定一个确定报酬的幅度标准,以利执行.新破产法草案规定,债权人会议有权选任管理人,所以管理人应对债权人会议负责,而不能仅对法院负责,否则就与选任机制不相符.清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正,还可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员.新破产法草案规定管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务,应尽善良管理人的注意.管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的,应当承担赔偿责任.管理人为多数人时,彼此间应承担连带责任.在新破产立法中,为保证对管理人违法失职行为法律责任的追究,笔者认为,对于机构担任管理人的应当参加执业责任保险.作者简介:王欣新,中国人民大学法学院经济法教研室教授、博士生导师,全国人大财政经济委员会破产法起草工作组成员.原载于法学杂志2004年第5期.。
破产管理人制度
破产管理人制度浅谈【摘要】我国破产法中规定了破产管理人制度,但对于破产管理人的法律地位、成员、法律责任以及监督机制的规定都过于笼统,本文对此进行粗浅的分析,提出些建议。
【关键词】破产管理人;清算组及其成员;法律责任;监督机制我国于2007年6月1日起正式实施了《中华人民共和国企业破产法》,其中详细规定了资不抵债的企业的破产程序,从受理、指定管理人、债权人会议的成立,这期间为公司存续保留了两个转机,一是和解,二是重整。
如果这些努力都不能挽救公司,法院则正式宣布该公司破产,并进入清算程序。
以下就破产管理人制度的具体内容进行详细分析。
一、破产管理人的法律地位国内对于管理人的法律地位有以下几种学说[1]:1、法定机关说(职务说):该观点认为破产管理人是执行破产程序的公务人员,其行为职务行为,既不代表债权人,也不代表债务人。
大陆法系国家多持此观点,我国也不例外。
2、代理说:该学说认为破产管理人只是代理人,其职能是解决破产人于债权人的私人清偿关系。
3、破产财团代表说:该学说认为管理人是破产财团的代表人。
4、管理机构人格说:该学说认为破产管理人有法人资格,对破产财团有管理和处分权。
参考破产管理人的职权,其既要对申报债权行为进行核实,因此不是单纯的债权人代表,又要对债务人隐匿财产行为进行监督和追回,因此也不是债务人的代表。
从务实角度说,“破产法第二十二条管理人由人民法院指定。
”职务说更符合立法实际。
因为破产管理人应当是中立的、独立的依法行使权利的机构。
其实现在对于破产管理人法定主义的诟病,并不在其性质,而是在于这种制度操作中导致的权力寻租、法律责任模糊、监督不力等问题。
二、破产管理人的选任现状及建议1、破产管理人的资格。
破产法第二十四条:管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
从现实的法律规定看,并没用强制管理人的任职“职业资格”,除律师、会计师等专业人员外,仍然保留了“有关部门、机构的人员”,这一方面是因为在国有企业破产过程中,管理人基本使用原企业留守人员,这其中的弊端清晰可见,债务人的员工作为管理人对于债权人来说是没有保障的。
试论破产管理人选人制度
试论破产管理人选人制度[摘要]《企业破产法》引入破产管理人制度,成为一个推陈出新的亮点,在破产法律制度中居于核心地位。
破产管理人制度直接影响整个破产过程的公正和效率,是破产程序顺利进行的必然要求。
可以说,破产财产能否得到高效、公正、中立地处分以及破产程序能否顺利与管理人的执业能力和品行状况密切相关。
因此对管理人的选任非常关键。
[关键词]破产管理人;破产管理人的选任;选任主体;管理人资格一、破产管理人的法律定位管理人,是指在重整、和解和破产清算程序中负责债务人财产的管理、处分、业务经营,以及破产方案的拟定和执行的人。
而研究破产管理人的法律地位有着极其重要的理论意义和实践价值。
美国联邦破产法典第323节规定, 破产管理人是破产财团的代表, 它得以自己的名义起诉或被诉。
英国破产法第14条规定, 接管人行使其职权时, 视其为公司的代理人。
必须指出的是, 这种代理关系不同与一般民法意义上的代理关系, 而是一种法律上假定的代理关系。
在法律上虚构这样一个代理人, 其目的是为了保证债权人的利益。
接管人尽管名义上是公司的代理人, 但实际上他的主要任务是实现债权人的利益, 并且他的管理职责仅仅为实现这个目标。
将信托制度融入破产法, 破产人是委托人, 破产管理人是受托人, 而债权人为最终受益人, 破产财产即成为信托财产。
破产宣告后, 作为委托人的破产人将破产财产作为信托财产转移给破产管理人, 让其为了所有债权人的共同利益而管理处分破产财产。
这样, 破产管理人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位, 它可以其自身的名义从事法律行为。
当然,在破产程序中, 破产管理人之所以享有受托人的法律地位, 并非是基于其与破产人之间的信托合同, 而是基于法律的拟制, 可见,选择将信托制度引入破产管理人制度中,是法律解决破产程序中破产管理人所遇到的种种复杂情势而做出的理性选择。
二、破产管理人选任制度的设置(一)选任主体所谓破产管理人选任的主体, 即指谁有权选任破产管理人。
浅议破产管理人制度
浅议破产管理人制度论文摘要破产管理人在我国立法中称为“破产清算组”,是指破产宣告后依法成立的,在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价和分配,总管破产清算事务的专门机构,系破产清算程序的主体,是破产程序中最重要的一个组织。
我国颁布的《破产法》以及相关司法解释初步形成了社会主义条件下的破产管理人制度,对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用。
但是,随着我国市场经济的深入发展,现有破产管理人制度也逐渐显示出其局限性。
在制定新破产法时应增添临时破产接管人制度,人民法院受理破产案件后,应即指定临时破产接管人接管破产企业,全面负责对债务人财产管理和经营事务,直到破产程序依和解整顿方式终结,或者人民法院宣告债务人破产后清算组产生之时为止。
立法还应对破产管理人规定一个总的义务规则,即应尽“善良管理人”的义务,其执行职务时的注意程度,应与其作为破产清算人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应,并明确规定清算组成员违反“善良管理人义务”时应承担的法律责任。
法律意义上的“破产”,是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度,即在债务人不能清偿债务时,由法院强制执行全部财产,公平清偿债权人的法律制度。
破产立法是商品经济社会法律体系的重要组成部分。
我国为保证破产程序的公正进行,提高清算的效率,先后颁布了《破产法》、《民事诉讼法》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等法律规范,初步形成了社会主义市场经济条件下的破产管理人制度,对经济体制改革与市场经济建设起到了重要的促进作用。
我国《破产法》规定,人民法院宣告企业破产后,应当从政府有关部门中指定专业人员成立破产清算组,具体负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等事宜,并依法进行必要的民事活动。
破产宣告的裁定一旦作出,债务人企业的权力机关即丧失对企业财产的管理、处分权,破产企业的所有财产和管理事宜转由破产清算组接管。
对非全民所有制企业法人的破产案件,按照《民事诉讼法》第201条的规定,人民法院可以组织有关机关和人员成立清算组织。
企业破产法问题和解制度思考研究论文(共5篇)
企业破产法问题和解制度思考研究论文(共5篇)本文从网络收集而来,上传到平台为了帮到更多的人,如果您需要使用本文档,请点击下载按钮下载本文档(有偿下载),另外祝您生活愉快,工作顺利,万事如意!第1篇:企业破产法建立管理人制度企业破产是市场经济条件下的一种客观经济现象,它是指企业在市场竞争中,由于各种原因不能清偿到期债务,通过重整、和解或者清算等法律程序,使得债权债务关系依据重整计划或者和解协议得以调整,或者通过变卖债务人财产,使得债权人公平受偿。
破产法律制度是规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序的一项重要法律制度。
破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度,它在破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。
中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》将于2007年6月1日起施行,作为中国第一部市场经济破产法,其亮点之一就是用管理人制度来替代现行的清算组制度,使之与国外通行的破产法律制度相衔接。
破产管理人在破产程序中承担重要的职责,它负责债务人财产的管理和处分,决定债务人的内部管理事务,代表债务人参加诉讼或者其他法律程序。
除重整程序中债务人自行管理财产和营业事务的情形外,管理人实际上就成了破产企业的意志机关,决定债务人的一切事务。
因此破产管理人具有相应的法律地位和性质尤为重要。
一、为实现“保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益”的目标价值,要求破产管理人具有中立性地位破产制度的首要目标,是最大限度地实现债权,保护债权人利益,并在存在多个债权人的情况下,实现全体债权人之间的公平受偿。
同时,各国法律均规定,法人破产后主体资格消灭,未能满足的债权不再清偿。
所以说,现代破产制度并非全是对债务人不利的制度,它亦体现了维护债务人利益、为其提供东山再起机会的价值取向。
一个企业破产,首当其冲的受害者就是企业职工。
论破产管理人分级制度
论破产管理人分级制度破产管理人分级制度是指根据破产管理人的资历、经验、能力等因素对破产管理人进行评定和分级,以便在破产案件管理中合理地分配工作任务和资源,并确保破产管理人的专业水平和工作质量。
破产管理人分级制度的建立和完善对于提高破产案件管理的效率和质量,保护破产债务人和债权人的利益具有重要意义。
本文将从破产管理人分级制度的背景、意义、实施现状和存在的问题等方面进行分析。
一、破产管理人分级制度的背景及意义目前,我国破产管理人分级制度的建立和完善已经初步形成,并已在一些地区和行业得到了初步实施。
具体来说,我国破产管理人分级制度的实施主要包括以下几个方面:我国破产管理人分级制度的建立和完善已得到相关法律法规的支持和保障。
《企业破产法》和《破产管理人管理办法》等法律法规中明确规定了破产管理人的资格条件、评定标准、分级制度等内容,为破产管理人分级制度的实施提供了法律依据和制度保障。
一些地方政府和行业协会已经探索和实施了破产管理人分级制度。
北京市破产管理人协会、上海市破产管理人协会等行业协会分别建立了破产管理人的资格认定和分级评定机制,实施了破产管理人分级制度,并在一些破产案件管理中取得了积极成效。
一些破产管理人培训机构已经开始探索和实施了破产管理人的专业能力培训和评定制度。
中国破产管理人培训中心、中国破产法研究院等破产管理人培训机构已经建立了破产管理人的专业能力培训和评定体系,为破产管理人的专业水平评定和分级提供了专业支持和技术保障。
破产管理人分级制度的评定标准和分级标准不够科学和合理。
目前,我国破产管理人分级制度的评定标准和分级标准主要依据破产管理人的工作年限、案件经验、专业资格等因素进行评定,但这些评定标准和分级标准并不够科学和合理。
破产管理人分级制度的评定程序和机制不够规范和透明。
目前,我国破产管理人分级制度的评定程序和机制主要由相关行业协会或培训机构负责,评定结果缺乏公正和公平,评定程序和机制不够规范和透明。
理性评述与完善路径:论我国破产管理人指定制度
融机构 、 上 市 公 司 破 产 案 件 或 政 策 性 破 产 案 件 采用其他方式 。 由法 院指 定 破产 管 理 人 的优 势 在 于能 够及 时
2 0 1 3年 4期 2 0 1 3年 第 8月
经 济 与 社 会 发 展 E C O N O MI C A N D S O C I A L D E V E L O P M E N T
V O L . 1 1 . N o . 4
AUG. 2 01 3
理性评述与完善路径 : 论我国破产管理人指定制度
产法》 ) 规定 , 只有法院享有指定管理人的职权 , 债 权 人仅 享有 申请更 换 管 理人 的权 利 ④ 。 同时 , 根 据 《 最高人民法 院关 于审理企业破 产案件指定 管理
人的规定》 ( 以下简称《 指定管理人的规定》 ) , 一般 而言 , 人 民法 院应 当从 管 理 人名 册 中指 定 , 而 管 理 人名册也是 由法院编制 的 。由此可见 , 我国破产
管理人的指定完全是 由法 院主导 的。根据 《 指 定
制度之所以仍然是讨论的焦点问题 , 还在于它的诸 多方面仍然众说纷纭 , 没有定论 , 如 我国是否需要
改法院指定为债权人指定 , 是否需要设置临时管理
人等基本问题 , 此外 , 还涉及破产管理的行政机构 、 管理人 自 治组织等。笔者认为 , 探讨管理人指定制 度 的 问题 , 首先 需要 梳 理 并 理 性 分 析 现有 制 度 , 在
维, 把管 理 人指定 制 度放在 特 定立法 司法体 系和 特
论破产管理人制度的若干问题
论破产管理人制度的若干问题摘要:2006年8月27日,十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法》,新破产法取消了清算组制度,创设了管理人制度。
最高人民法院根据新破产法的授权制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》。
但从管理人制度的具体运行情况来看,实践中仍有一些问题令人困扰,如:管理人入册数量较少;指定管理人仍然轻视社会中介机构;无产可破或无报酬可支付案件的管理人难以指定等等,为了解决上述存在的问题笔者提出四大方面解决途径,如:在法院内部要建立更为灵活的机制;设立无产可破案件费用基金;建立管理人的自治组织,完善管理人的监督机制;破产管理人责任体系的完善。
正文2006年8月27日,十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法》(下称新破产法),新破产法取消了清算组制度,创设了管理人制度,这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。
之后,最高人民法院根据新破产法的授权制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《指定管理人规定》)和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(以下简称《管理人报酬规定》),两部司法解释对与管理人指定和管理人报酬有关的诸多问题均作出了明确规定。
但从管理人制度的具体运行情况来看,实践中仍有一些问题令人困扰,仍有很多具体问题亟待厘清。
一、管理人制度的重要性破产程序中,破产财产的管理和处分是整个破产程序得以胜利进行关键。
应该由谁来负责对破产财产的管理和处分的处分呢?法院,债权人,还是破产人?在管理和清算破产财产过程中,要维护债权人和债务人的利益,又要减轻法院的负担,就必须在法院,债权人,债务人之间选择一个平衡点,这就是设立专门负责管理破产人财产的机构,破产管理人。
不同的国家和地区对破产法和破产管理人有不同的称谓,如美国破产法中存在“破产托管人(bankruptcy trustee)”,“临时管财人(interim trustee)”,“政府破产托管人(official recwiver)”的概念和制度。
对我国企业破产法设立破产管理人制度的思考
了债权人 、债务人一方 的利 益,因其是 临时组 成 ,没有 自己的
财产 ,清算程序结束 即解散 ,责任很难落实 。依现行法律 ,清 院才 给予 纠正 ,最 多解 除不称职 的清算组成员 的职务 ,而不必 二、 破产管理人制度是对企业破产 法律制度的创新和完善 所谓破产管理人是 指在破产程序 中,由人 民法院指定 ,负 责债务人必 要的业务经 营 、事 务管理 ,对破 产财产进 行管理 、 处置 、分配等各破产事务 的专 门机构。破产管理人制度是现行
范围扩大到所有的企业法人 ,设立 了冉建 型的债务清偿 程序 及 破产企业和债权人之外,客观公正地处理清算组工作。 重整制度 ,强化破产责任 ,进一步规范 了企业破产行为 ,特别
是 引入 了国际通行 的破 产管理人制度 。所谓破产管理人是指在
( 破产清算组职责不分 , 三) 不利于追究 当事人责任 旧的企业 破产法规定 : “ 清算组对人 民法院负责并且报告
破产 程序 中,由人 民法 院指定 ,负责债 务人 必要 的业 务经 营、 工作 ,接受人 民法 院的监督。清算组有损 害债权人利益 的行为 事务管理 ,对破产财产进行 管理 、处 置 、分配等各破产事务 的 或者其他违法行 为的 ,人民法院可以根据债权人的 申请或者依 专 门机构 。破产管理人制度是现行企业破产法 在我国建立的一 职权予 以纠正 。人 民法院可以根据债权人的 申请或者依职权更
成 以及职责等情况的规定可 以看 出其存 在的诸多弊端 ,设立科
学 的 、规 范 的破 产管 理 人 制 度 势 在 必行 。
( ) 一 破产清算组成立滞后 , 不利于对债权人合法利益的保护 业破产之 日起 1 日内成立清算组 。 5 ”可以看 出,清算组是由人 民
论我国现行破产法中的管理人制度及其完善
2012年第·4期太原城市职业技术学院学报Journal of TaiYuan Urban Vocational college期总第129期Apr2012[摘要]破产管理人是整个破产程序中最为重要的一个机关。
管理人制度被引入破产法无疑是一个进步,但管理人制度的缺陷与不完善导致司法实践中出现许多问题。
因此,从各个方面不断完善管理人制度是我国破产制度进一步发展的内在要求。
[关键词]破产;管理人;制度完善[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]1673-0046(2012)4-0061-03论我国现行破产法中的管理人制度及其完善张臻(太原大学教育学院,山西太原030009)我国现行的破产法是2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)。
这部《破产法》被公认的亮点之一就是设立了破产管理人制度。
其中直接规定管理人的第三章虽只有八个条文(第22条第29条),但这已经是一个突破和进步。
一、管理人的概念管理人制度在西方发达国家是非常成熟的一项制度。
目前各国对管理人的称谓有所不同,大陆法系国家一般称为破产管理人,而英美法系国家一般称为破产委托人,我国将其称之为管理人。
破产管理人是整个破产程序中最为重要的一个机关。
因为破产程序开始后,无论是进行重整、清算还是和解,都必然需要对企业法人进行持续的管理。
包括对企业进行必要的财产清理、营业维持、权利行使以及财产处分。
由于在企业法人很可能会进入破产清算程序的情况下,债务人及其管理层必然存在较高的道德风险,各种当事人之间也存在着尖锐的利益冲突,而且破产财产的处理不仅涉及到各方的利益,更涉及法律、审计、财会等方面的专业知识。
因此,设立一个中立的专门机构来管理破产财产和事务就显得非常必要。
这种专门机构就是破产管理人。
二、我国现行《破产法》中的管理人制度(一)管理人的任命1.管理人的任命方式我国《破产法》认为,管理人是法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构。
破产管理人制度评析
破产管理人制度评析我國试行破产法中规定的清算组已经不能适应企业破产的现状,新破产法首次提出了专业化、市场化的管理人制度。
本文从五个方面对这一重大改革进行了解析与评述。
标签:破产法管理人清算组破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度,该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。
我国1986年颁布的《破产法(试行)》并未确立破产管理人制度,管理人的部分职责主要由清算组来承担。
2007年6月1日起正式施行的新《破产法》首次提出了专业化、市场化的管理人制度,是对旧破产法清算组的一次重大改革,也是与国际破产制度接轨的一个良好开端。
一、旧清算组制度的缺陷与不足根据《破产法(试行)》第24条,清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,其成员主要由政府部门人员组成,向法院负责并报告工作。
这是我国试行破产法对破产清算组制度的基本规定。
由于历史条件的限制,清算组制度已经不能适应企业破产的现状,在实践中造成如下一些问题:首先,清算组的组成存在时间上的滞后性。
根据《破产法(试行)》第24条,“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组”,因此,只有在企业已被宣告破产的前提下,才能成立破产清算组。
但在审判实践中,债务人或债权人向法院提出破产申请时,企业大都负债累累,财产状况极其混乱。
破产程序自法院受理破产案件时启动,而清算组却要在法院作出宣告破产的裁定后接管破产企业。
从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内,破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中,破产企业可以随意处置其财产。
这样的程序显然不利于对债权人合法利益的保护。
其次,从清算组成员的构成来看,难以完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。
清算组主要是由政府官员临时组成,一般而言,多数成员不具备破产清算工作的专业知识,这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行;而清算组在案件终结后即告解散,受理新案件后又可能重新组成另一个清算组,由此导致经验难以积累,清算效率低下。
关于《中华人民共和国企业破产法》(草案)若干问题的意见和建议
关于《中华人民共和国企业破产法》(草案)若干问题的意见和建议目前人民法院在审理破产案件中,所适用的法律法规主要为1986年颁布的《中华人民共和国破产法》(试行)、《中华人民共和国民事诉讼法》中法人破产还债程序及国务院、最高人民法院出台的相关行政法规和司法解释。
这些法律规定反映我国破产法律制度的不统一。
1986年试行的破产法运行15年来,随着市场经济的发展,非国有经济的公司、合伙、三资等都需要破产法来规范。
中国入世以后,随着世界经济一体化的发展,如何防范金融风险,该法无论从条文还是程序均暴露出不少的问题。
该法与当前的新形势不相适应,形势的发展对破产法的修改提出了越来越迫切的要求。
八届全国人大常委会立法规划,财经委员会从1994年开始组织起草破产法,历时10年,起草了《中华人民共和国破产法(草案)》(以下简称《草案》)。
《草案》总结了原法律法规及司法解释对国有政策性破产有关规定的实施经验,同时在有些方面对原法作了重大突破。
《草案》共11章164条,除总则、附则外,还设有申请和受理、管理人、债务人财产、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算、法律责任等9个分章。
我院于1991年开始受理破产案件,在破产案件的审理中积累了一些经验,通过对《草案》的阅读和理解,结合我们在司法实践中积累的经验教训,谈谈我们的体会。
一、破产主体的设立这次新制定的《破产法》(草案),在调整对象上最大的一个突破就是准备至少把适用范围扩大到所有的,力求保证市场经济下法律适用的统一。
新破产法将适用于一切,包括非法人的合伙、个人独资。
由于这两种由合伙人或出资人对债权人承担无限责任,所以,如果允许合伙、个人独资破产,就应该允许其合伙人或出资人破产,所以草案规定了“破产法适用于合伙及其合伙人、个人独资及其出资人”,这实际上就是“商自然人破产”。
关于《中华人民共和国破产法(草案)》的说明不主张将自然人都纳入破产法调整的观点认为,目前我国的信用体制尚不健全,个人财产的登记公示制度也未建立,将自然人纳入破产法调整时机尚不成熟,可能出现大量破产逃债欺诈行为,反而影响社会秩序。
试论我国企业破产管理人制度及其完善
人可以为 了实现财产的变价而 申请法院在债权人 之中选任财产管理人 , 由他来代表拍卖财产的特别 负责人 , 而且此种拍卖采用总括的方式 。但是实际 上, 由于法院从发布管财令到实现财产变价分配这 段时间太长 , 以就应该有一个人专 门负责管理债 所 务人 的财产 , 因此这个财产管理人就可 以兼负管理 的责任。总之, 财产管理人中已包括 了破产管理人 的内容 , 罗马法 的财产管理人制度 , 实际上就是 破 产管理人或破产清算人制度 的开端 。罗马帝制 以 后, 破产财产拍卖由总括转变成了个别拍卖 , 其程 序 不总括 拍卖 还要 复杂 ,花 费 的 时间 也就更 长 , 所 以设 置专 门的管理 人就是 大 势所 趋 了 。 法乃规 定 立 必 须选任 财 产管理 人 , 即相 当 于今 日之 破产 管理 人
第 3卷 第 5期 2 1 年 5月 01
赤 峰 学 院 学 报 (科 学 教 育 版 ) Junl f h e g nvrt sine d ct n orao in i sy(cec &e uao ) C f U ei i
V0 . . 1 3 No5
M a 01 v2 1
予 以更换。 而且还在第二十九条也有相应规定 , ” 这 其 中不仅体现了我 国破产程序 中政府的主导地位 不可动摇 ,还展示 了在管理人行业刚刚产生初期 , 政府 的干预和引导必不 可缺 。但是 随着经济 的发 展, 这种规定的弊端就渐渐显露出来了。 笔者认为 , 主要有如下存在缺陷的地方 : 第一 , 法院对破产企 业概况掌握不完整容易导致选 出不当的管理人 。 第 二, 法院评定管理人资格 , 不利于长效管理。第三 , 法院决定管理人报酬 , 容易导致腐败。如下这些案 件就是一个活生生的证据 : 民主与法制时报》 据《 报 道 :0 6 6至 l 20 年 0月 ,深圳 中级人 民法院先后 5 名法官皆因破产案件被 中纪委、 最高检“ 双规 ” 或逮 捕, 破产庭三任庭长悉数落马。这就是权力过于集 中, 法官成为律师公关对象的结果。 ( ) 二 管理人 任 职 资格 没有 统一 的标 准
浅议破产管理人制度
浅议破产管理人制度[摘要]破产管理人制度是我国现行企业破产法建立的一项新制度,相对于旧破产法中规定的破产清算制度,破产管理人制度更加规范、科学。
新制度的引入实施具有重大意义,但同时也存在着诸多不足之处,突出表现在破产管理人缺乏监管、破产管理人指定方式有弊病、管理制度中法院权力过大、管理人准入条件不确定性的缺陷。
结合司法实践中的一些问题,应借鉴国外的破产管理人监督机制、设置债权人救济程序、增设临时管理人制度、建立破产管理人的市场准入资格制度这四个方面来完善此制度,这样才能真正发挥破产法对社会主义市场经济的保障和促进作用。
[关键词]企业破产法;破产管理人;缺陷;完善一、破产管理人制度的概括破产财产的管理和处分是整个破产程序得以顺利进行的关键,而这项工作涉及各方利益,需要由专门的机构或人员来完成。
随着破产案件数量的激增和破产案件的日益复杂化,作为一个职业群体的管理人应运而生,这是管理人制度出现的直接动因。
企业宣告破产后,债务人变为破产人,其权利能力与行为能力均受到严格限制:破产人对其财产不再享有管理权和处分权,破产人的财产由此变成破产财产。
对破产财产的管理、清算以及公平分配给每个债权人是进行破产程序的基本目的,这些工作如果交由破产债务人进行,囿于人的自私本性,难免会影响债务清偿的公平性和效率性;各个债权人都希望自己的债权得到最大限度的实现,尤其是在债务人破产的情况下,债权人利益冲突更为明显,倘由他们负责清算工作,则更容易导致清偿不公。
因此,债权人会议作为临时性组织,不宜也无法对破产财产进行具体管理、清算行为;人民法院作为国家的审判机关,虽然其具有中立而公正的法律地位,但考虑到其在性质上属于国家公权力,具有强大的渗透性和腐蚀性,而破产财产的具体管理、清算、变价、分配等工作均为私法范围内的事务,因此由法院承担一方面与其行使公权力的地位不相符合,另一方面,在具体破产清算工作中,法律事务和非法律事务均掺杂其中,远非法院的人力、物力所能胜任。
我国破产管理人制度
浅析我国破产管理人制度摘要:破产管理人制度是破产制度中的核心制度之一。
破产管理人制度的发展趋势是:地位独立化、身份中立化、能力专业化、职责类型化。
任职资格从积极和消极两方面规定。
选任各国有不同的方式。
职责是:接管、保管、清理、处理破产人财产。
关键词:破产管理人;破产财产;独立中图分类号:f239 文献标识码:a 文章编号:1009-0118(2011)-06-00-01破产管理人制度是破产制度中的核心制度之一,破产管理人工作的好坏对破产各项工作的顺利进行产生重大影响。
破产管理人是否中立,影响破产结果的公平与否。
我国《企业破产法》用一章的内容规定破产管理人制度,足见这一问题的重要性。
一、破产管理人的概述(一)概念破产管理人是指,依照破产法规定,在重整、和解与破产清算程序中,全面接管债务人、负责债务人财产的管理、处分和其他事项的组织、机构和个人。
大陆法系以职务论为依据,将破产管理人看做是法院选任的,以破产财产管理为职务的机构或个人。
认为破产管理人是一种中立的组织或个人,其以获取报酬为动力来管理破产企业。
而英美法系破产托管人制度理论依据是信托论,将破产财产看做受托财产,破产托管人就是受托人,债权人则是受益人。
依据信托理论来规范破产管理人的行为与进而产生的各种关系。
这两种说法均有其产生的社会、历史原因,其存在具有合理性,且至今仍在其不同的地域发挥着作用。
(二)发展趋势1、地位独立化。
其表现为:(1)破产管理人职责有法律明文规定;(2)破产管理人以自己的名义参与相关活动;(3)破产管理人履行职务时造成相关利害人损失,该损失由破产管理人以自己的财产承担赔偿责任。
2、身份中立化。
源于破产法价值多元化的转变。
起初破产法仅是保护债权人利益,近代逐渐转化为保护债务人利益,现在则具有多元价值:债权人、债务人、职工、社会利益均在其考虑范围。
其表现为:(1)选任上,不能与当事人存在利害关系;(2)履行职责上,必须严格按照法律规定履行职责,不得偏袒任何一方;(3)破产管理人对其他利害关系人负有注意义务。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
关于《企业破产法》中管理人制度的探讨
为了保证新的破产法的顺利推行,最高人民法院为此制定了一系列关于管理人的规定。
管理人,即主要负责审理企业的破产案件的个人或中介机构。
随后,管理人制度就诞生了,并且在破产法的执行中占有很重要的地位,因此,在此法中讨论管理人的制度问题就变得尤为重要。
一、管理人的资质
根据新的企业破产法的相关规定,明确了以管理人为核心的管理人中心主义,在此前提下,开展各项破产活动。
然而,对于管理人的能力和资质问题,以及围绕着如何保证债权人的财产保值升值以及债务人的权益如何更加公平的实现,社会经济的发展对管理人的能力以及资质提出了更高的要求。
(一)管理人能力
本文所说的企业破产法,主要是指广义的破产法,其中不仅仅指企业破产,还包括和解、重整以及清算。
在整个企业破产法的过程中,作为核心的管理人不仅仅要保证债务人的财产保值升值,还要兼顾收回债务人应收回的债权以及撤销各种债务人的不正当行为等。
以上这些工作就对管理人的能力提出了较高的要求。
(二)管理人资质
目前我国破产法中,针对管理人的选择主要是从资质方面考虑,规定为符合条件的个人或中介机构,然而具体的要求比较模糊。
笔者认为,管理人不仅仅应该具有较高的专业水平,更加重要的是具有公
平正义、善于协调管理等一系列个人品质。
在这方面,笔者想进一步探讨一下如何进一步完善管理人的资格考核制度。
第一,设置资格考试制度。
根据管理人必须的品质和知识,设立专业的考试考核制度,精准的筛选出适合承担管理人工作的候选人和候选机构。
但是这种考试制度目前也存在一个很大的弊端,就是在企业破产法执行初期,刚刚引入管理人的制度,若即刻推行标准的考试或考核的方式来选择和任命管理人,可能会因为人选的不及时或难以选出而导致大量的已经进入破产程序的企业缺少监管,从而错过了最佳的重组或者“死而复生”的可能,进而直接进入清算程序。
使得我国大批量有机会存活的企业相继倒闭破产清算。
基于此,目前应该在积极探讨管理人考核考试制度的基础上,首先还是应该寻找具有一定经验的机构或个人,比如具备相应的资质和资格,如律师或注册会计师。
第二,保证管理人名册的开放。
管理人作为企业市场主体的一部分,同样应当面临着社会和市场的考察,根据需要更换和调整。
保持管理人名册的开放也保证了管理人制度的公平性。
第三,培养管理人后备军。
现行的有资格成为管理人的社会机构的品质也是良莠不齐,尤其是破产清算事务所,相对于律师事务所和会计师事务所,水平和能力都略欠缺,需要进一步规范和管理。
同时,管理人制度作为新企业破产法的新兴制度,具有长期性和专业化的需求,因此,在加强管理的同时,应该注重后备军的培养。
二、管理人实施管理行为的法律规制
在企业破产法实施后,针对管理人行为的规范管理也备受关注,
给予管理人权利也应当有所限制。
从任何主体的法律都应当受到法律的约束角度来看,管理人的行为也应当受到不同位阶的法律规范规制。
第一,通过相关法律体系规范管理人的管理行为。
一般性的《行政法》、《刑法》和《民法通则》都对管理人的行为起到规范作用。
另外,其他的主体法,如《合伙企业法》、《公司法》等,也都有相关规定。
当然,还有一系列的职业法律法规,对于专业的律师和会计师也有相关的规定,这些规定同时也规范着管理人的行为。
除此之外,除了针对律师以及会计师这些执业规定,还应当针对管理人专门出台相关的制度和法规,进而更加完善和具有针对性的保障管理人的综合水准。
第二,人民法院指定的管理人,不仅仅承担着向人民法院随时通报工作进度以及工作成果的任务,还应当积极承担起被债务人和债权人监督的义务,进而更好更公平的保障整个破产过程的公平性和平等性。
第三,介于管理人的任命权归和更改全都归属于法院,很显然,管理人并不是最终负责人,因为其行为效力不具有最终性。
在很多事情上,管理人的决策性行为都由人民法院做最后定夺,比如关于债务人财产的处置或者是否有权力聘请相关的工作人员等事情。
第四,针对管理人不作为的防范。
法律赋予了管理人专属的权利,包括撤销权和追回权。
其中撤销权主要是针对债务人在进入破产程序后,无条件转让破产财产的行为;而追回权主要是指管理人可以对破产企业的高级领导,如董事长等获取的非正式收入行使的追回权等。
在这些权利行使的时候,都应当在人民法院的监管和批准下进行。
三、管理人行为相关的法律责任
在新的企业破产法出台后,管理人的中心主义使得管理人不仅仅是法律上的个人或者组织,而且已经成为了市场的一部分,应当在保证破产财产安全的同时,尽可能让破产财产获得利益的最大化。
(一)管理人义务
在新的企业破产法中,管理人的义务主要分为三个部分,分别是破产前,破产中和破产后。
首先,在选择管理人时,应当做到完全性的披露管理人的基本资料,管理人作为市场经济的一部分,应当被市场监管,完全披露资料的话,不管是对个人还是社会,都相对公平。
在管理人任职期间,有义务按照人民法院的要求行使职权,同时,还要切实的保障债务人和债权人的权益和利益,尽可能的做到不拖延、不推诿。
如若发现管理人利用自己的职权范围为自己谋取私利,应当及时止损。
这是在破产进行中管理人的义务和职责。
在破产程序后,管理人的义务发生的改变,主要是在本着诚实信用的前提下,对债务人和债权人的资料以及相关事务保密。
不得以任何理由将资料泄露给第三人作为他用。
(二)管理人的法律责任
1.民事方面:
(1)在民法方面,如果出现违反管理人义务或者其他不合规行为时,首先,管理人应当承担相应的赔偿责任。
作为破产程序中尤为重要的部分,管理人不仅仅要保护债务人的财产,还应当以各种方式
维护当事人的利益
(2)在破产过程中,若发现管理人企图利用私权谋求私利的情况,应当全数退还。
这样,在破产过程中,企业的债务人的权益才可以得到较为公平的保障。
(3)在企业破产过程中,如果管理人出现恶意串通第三人,进而损害国家和社会利益的,该行为被认定为无效行为。
2.司法方面。
在企业破产过程中,出现管理人请求辞职或人民法院更换管理人的情况时,前者如果管理人在还没有获得法院的许可的情况下已经辞职,并且不再履行其应该履行的职责,将在司法方面采取罚款的处罚;同时,后者的情况,若人民法院要求更换管理人时,原来的管理人拒绝向新任人员移交材料,也会受到司法方面的罚款处罚。
3.刑事方面。
管理人在和法院的关系上,隶属于私法行为,因为管理人属于独立的个人或者机构,因此,在刑法方面,对于针对管理人的相关法律还不够完善,虽然有针对企业主体的刑法,例如滥用职权或者徇私舞弊等,但是管理人在法律界限内仍然比较模糊,对于其刑事责任的问题还有待完善。
四、管理人制度与债权人保护
新企业破产法下的债权人的利益只要从两个方面得到实现,分别是债务人可支配的财产苏亮和债权人破产程序参与的保障,前者很大程度上倚仗于管理人的忠实。
众所周知,在破产过程中,债权人可以申报债权,但是,没有申报的,债权人在行使自己的权利时,这部分
债权并不具有相应的可清偿性。
另外,根据破产法的相关规定,债权人也应当在规定的期限内进行申报,并明确说明具体的数额以及财产的担保等情况。
对于那些没有在规定的期限内递交书面申请的,法律允许其在最后环节,即破产财产的最后分配环节,再进行一次补充的申请。
从保护债权人权利的角度来说,管理人应当尽职尽责的寻找债权人,并且及时通知债权人进行申报。
债权是破产程序的中心,破产过程中各个程序都围绕着债权展开。
因此,管理人的主要任务除了保护破产财产的安全,还应当尽可能的实现破产财产利益最大化,进而保障出售时获得一个较好的价格。
在现行的制度中,债权人会议和债权人委员会也具有非常民主的权利,若其个人对于破产中某些行为不满意,认为其损害了集体的利益,就可以提出反驳。
同时,债权人会议或委员会也可以通过表决进而决定是否通过管理人提交的各项决议方案。
这种制度是一种民主性的突破,在保障债权人利益方面是一种很大的进步。
而在保障这种集体权利的同时,对个别权利的保护有所忽视,由于考虑到债权人会议的统一性和一致性,使得部分债权人的利益得不到满足。
居于此,新的企业破产法有了加强,在新的企业破产法中,有一条专门的规定,即如债权人对于债权人会议作出的决定不满意,认为其损害了集体利益或者违反了法律的规定,可以在15日内请求人民法院予以撤销。
这一规定也是一项具有民主性突破的规定,不仅仅保障了集体的利益,对于个人也赋予了相应的权利,从而更好的保障了破产财产的公平分配,进而保证了债权人和债务人权利和利益的公平。
现在,在我国破产法执行初期,还有很多地方需要完善。
国外很早就已经推行企业破产法,并且推行到现在,已经比较成熟。
所以,我们可以在很多地方借鉴国外的先进经验对我国的不足之处进行修改和完善。
尤其是管理人制度中的一些问题,比如如何选定合适的管理人,如何制定针对管理人的法规制度等;另外,对于社会上良莠不齐的中介机构,如何统一管理等,都还需要认真探讨。
在日后日益完善的规章制度下,相信管理人制度会日趋完善并且更好更公平的保障债务人和债权人的利益。