第四讲：法律尽职调查的基本内容及相关问题的处理意见

第四讲：法律尽职调查的基本内容及相关问题的处理意见主讲人：李 俭法律尽职调查完全手册法律尽职调查的类别一基本内容：根据目的不同调整尽调清单及内容二C ONTENT S目录一、法律尽职调查的类别——种类股权类：IPO、新三板、私募股权投资、并购债权类：发债、信托、股权质押融资、担保、借贷、PPP一、法律尽职调查的类别——区别侧重点不一样范围不一样要求不一样法律风险不一样二、基本内容：根据目的不同调整尽调清单及内容1、主体资格主体资格是指企业独立经营、自主对外承担民事责任的资格和能力。

一般由企业提供：营业执照、银行开户许可证、贷款卡、财政登记卡、海关登记证、对外贸易许可证、经营资质、各类许可证及政府批准文件、企业征信报告、最新的公司章程、公司的经营概况等目的：了解目前公司处于什么样一种状态？经营情况良好还是亏损，抑或已停止经营？原因？公司下一步有什么打算？2、设立与历史沿革：主要来自工商档案登记信息，一般采取全部打印的方式，并有工商局加盖首页章及骑缝章。

通过对工商登记信息的查阅、复制，可以全面了解公司的设立及历史沿革，公司的历次变更情况？可以看到公司发展、变化的脉络，看看是否存在程序上违法违规的情况，如股权转让、增资控股是否按照公司章程召开了股东会并形成了相应的股东会决议？如果是国有股转让是否履行了审计、评估、挂牌、备案的手续？常见问题及解决方案：集体土地、国有股转让瑕疵（资产评估、挂牌、备案）、知识产权（无形资产评估、转移所有权、是否在使用并产生价值）？3、公司的独立性（1）业务独立：a.发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

b.公司的供产销都可以独立完成，不需依赖股东等个人或团体，自主经营。

包括同业禁止，关联交易越少越好，不存在对单一客户、供应商、销售对象的重大依赖，不存在资金占用问题。

c.发行人应该拥有独立完整的采购体系、生产体系、销售体系和研发设计体系，不存在需要依赖股东及其他关联方进行生产经营活动的情况。

公司的控股股东及其全资或控股企业，在产品销售或原材料采购方面的交易额，占拟发行人主营业务收入或外购原材料金额的比例都应不超过30％。

原则上不得与控股股东或关联方订立委托经营、租赁经营等协定。

3、公司的独立性（2）资产独立：a.所谓资产完整是公司拥有独立于控股股东、控制人的生产系统以及辅助生产系统，并具有独立的原材料采购和产品销售系统；合法拥有与生产经营相关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的技术所有权或者使用权。

b.公司资产的完整性对于生产性企业而言，公司应该拥有独立的研发、生产、供应、销售能力；原则上发行人的土地应该以转让经营方式进入公司，如以租赁方式合法取得土地使用权的，应明确租赁期及付费方式，以及期后公司的优先选择权；公司的商标、专有技术及其他资产权属应由公司独立享受，不存在与股东单位或其他单位共用的情况。

c.另外，公司股东的出资已足额到位，且相关资产的权属变更手续已办理完毕；公司对资产拥有所有权、完全的控制权和支配权；发行人应当对该资产独立登记、建账、核算、管理，公司的资产未以任何形式被控股股东及其控制的企业占用、支配或干预发行人对该资产的经营管理。

非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。

（3）人员独立：a.公司的经理、副经理、财务负责人、营销负责人、董事会秘书等高级管理人员（注意不包括董事、监事）专职在公司工作，并在公司领取薪酬，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

b.控制人（包括具有实际控制权的个人）推荐董事和经理人选应当通过合法程序进行，不得干预公司董事会和股东大会已经作出的人事任免决定。

c.公司应建立独立的人事档案、人事聘用和任免制度以及考核、奖惩制度，与公司员工签订劳动合同，建立独立的工资管理、福利与社会保障体系。

（4）机构独立：a.机构独立主要是公司组织机构独立、完整，不存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间“两块牌子、一套人马”或“混合经营、合署办公”的情形。

b.公司的各职能部门与股东相关部门没有隶属关系，人员没有相互兼职，管理经营完全独立于控股股东、实际控制人。

c.发行人已经依法建立健全了股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，其相关机构和人员能够依法履行职责。

3、公司的独立性（5）财务独立：a.所谓财务独立是指发行人建立独立的会计核算体系和财务管理制度，能独立于控股股东和实际控制人而进行财务决策和经营。

发行人应该设有独立的财务会计部门，配备专职财务管理人员。

b.公司根据现行会计制度及相关法规、条例，结合公司实际情况制定了财务管理制度等内部财务会计管理制度，建立了独立、完整的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度。

控股股东应尊重公司财务的独立性，不得干预公司的财务、会计活动。

c.发行人不存在货币资金或其他资产被股东单位或其他关联方占用的情况，也不存在为股东及其下属单位、其他关联企业提供违规担保的情况，也不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

4、公司股权结构与控股股东及实际控制人、法定代表人《公司法》第二百一十六条　本法下列用语的含义：　(二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

(三)实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

常见问题及解决方案：犯罪、没有控股股东、有没有法律规定不得担任法定代表人的情形？5、业务／质量／技术及商业模式业务：IPO必须主营业务突出、新三板业务明晰、业务是否具备核心竞争力？是否具备持续经营能力？是否有自主知识产权？商业模式是否稳定且具有独特性？业务流程？生产工艺？研发能力？业务种类？年生产及销售能力？商业模式：盈利／生产／营销／人力资源／研发模式？（2）律师重点关注：财务管理制度及操作流程是否完备、规范，引用及审核财务主要数据没有出入。

如：财务管理制度、财务印章管理办法、财务开支及报销管理制度、资金管理制度等（1）财务主要由会计师看账簿，核对财务数据、理顺不规范的做账6、公司财务与内部控制制度（1）概念：同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对上市公司财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是上市公司的并行公司。

同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。

通过收购、委托经营等方式，将竞争的业务集中到拟上市公司；Services2拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；3拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；Services 41竞争方股东或并行公司将竞争业务转让给无关联的第三方；5拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和拟上市公司竞争的任何业务活动。

关联交易（英文Connected transaction）简单地说就是企业关联方之间的交易，包括业务及资金的交易、往来。

根据财政部颁布的《企业会计准则关联方关系及其交易的披露》中，关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。

关联方：根据财政部2006年颁布的《企业会计准则第36号—关联方披露（2006）》的规定，在企业财务和经营决策中，如果一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

这里的控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

所谓重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力、但并不决定这些政策。

参与决策的途径主要包括：所持有的股份在股东会中产生实质性的影响；在董事会或类似的权力机构中派有多数代表，参与政策的制定过程，互相交换管理人员等。

凡以上关联方之间发生转移资源或义务的事项，不论是否收取价款，均被视为关联交易。

关于“关联关系”，根据《公司法》第二百一十六条第四款的规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

关联交易的几个基本特征：（2）一方能对另一方企业财务和经营决策施加重大影响；（1）发生在存在股权或协议安排的关联方之间；（3）可能导致公司利益转移关联交易的两面性从消极的角度看，由于关联交易方可以运用行政力量撮合交易的进行，从而有可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况或财务扭曲，易导致债权人利益受损，又往往沦为利润转移、粉饰业绩、侵害中小股东权益、影响公司独立性的工具，这也直接导致无论是对上市公司还是非上市公众公司的关联交易的总体要求是规范而非绝对禁止。

积极的角度从积极的角度看可以节约大量商业谈判等方面的交易成本，具有高效、优质、持续、稳定等优点；消极的角度减少关联交易的方案3.在进行资产重组时，特别要考虑经营性固定资产和非经营性固定资产的剥离方案对可能存在的关联交易的影响。

由于关联交易的不可避免性，资产重组计划中要充分地考虑到潜在的关联交易，并尽量减少其数量。

1.是使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系；使上市公司具有直接面向市场独立经营的能力。

4.采取措施尽量淡化与上市公司主营业务有较密切关系的关联交易。

01020304在目前情况下，设计减少关联交易方案总的原则首先应是对关联企业的确认，其次是对关联交易的确认，然后拟定具体的关联交易协议，具体来说主要考虑以下解决办法：2.是对于具有企业办社会性质的关联交易，力求在股份公司上市后逐步消除。