【管理制度】冲突规范及基本制度(2)
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法学院
国际私法
第二讲 冲突规范的发展轨迹 与趋势
法学院
国际私法
四、有关冲突规范的基本制度
（一）识别
• 指在适用冲突规范时，依据一定的法 律观念，对有关的事实构成作出“定性” 或“分类”，将其归入一定的法律范畴， 从而确定应援用何种冲突规范的认识过程。
法学院
原因：
国际私法
1、各国法律对同一事实赋予不同的性质
法学院
国际私法
案例：1908年奥廷诉奥廷案.
一住所在法国的19岁法国人，未得到其 父同意，去英与一英住所的妇女结婚，后 他以未得到父母同意为由请求法院宣告此 婚姻无效，后妇女又与一英国住所英国人 结婚。现该英国人以其妻前一段婚姻有效 为由，要求法院宣告第二段婚姻无效。
法学院
国际私法
2、相同内容分配于不同部门
法学院
国际私法
案例：1933年Prayon V koppel(英国
法院).
一以德国法为准据法的合同，原告以其 已过诉讼时效为由在英国法院起诉，如 依德国法识别，时效属实体法，时效已 过，消灭实体权利，如依英国法识别， 时效属于程序法，不消灭实体权利。后 依英国法识别。
法学院
国际私法
3、一国所使用的法律概念是另一国法律 中所没有的。如无体动产、别居等概念。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
（三）识别的依据
• 1、法院地法说 理由： 冲突规范属国内法，当然应依国 内法的一般原则、理论进行解释。
方便易行。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 新法院地法说：依法院地法中的国际 私法进行识别，而非完全依国内法进行。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 2、准据法说
案例：1954年莫登娜达遗产案（英国）
当事人为一住所在西班牙的西班牙妇女， 未留遗嘱死亡，有二万六千英镑财产在英 国，由于她没有任何有继承权的亲属，西 班牙政府要求依继承人资格取得该遗产， 而英国法中规定为无人继承遗产依先占原 则由财产所在地取得。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 3、分析与比较法学说
即指识别应依建立在比较法研究结 果之上的一般法理或共同概念与原则进 行。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 4、实践中多采用法院地法说。 1979年匈牙利国际私法第三条：
如果在诉讼中对事实或关系的性质有 争议，应根据匈牙利法律规则和概念确 定应适用的法律；如果匈牙利法律未规 定某种法律制度，或者以另一种形式或
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
名称承认该法律制度，并且不能仅从解 释匈牙利法律规则予以确定，在决定它 的法律性质时，也应斟酌规定这种法律 制度的合适的外国法律规则。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 《约旦民法典》11：在诉讼中出现不同 法律间冲突的情况，惟约旦法有权确定 所属法律关系的范围，以指出准据法。
法学院
国际私法
（四）我国立法
《适用法》： 第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法
律。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
（二）反致
“一国法律”，例如英格兰法或意大利法， 这个术语是有歧义的。在其狭义且很常用的 意义上，它是指任何一国的内国法，即在不 含外国因素的案件中其法院所适用的法律； 在更广泛的意义上它指所有的规范，包括一 国法院适用的法律冲突规则。
——《戴西与莫里斯论冲突法》
法学院
1、概念 反致(rimission)
甲乙甲
国际私法
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
甲国（法院国）根据本国冲突规范指 引乙国的法律为准据法时，认为应包括 乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定 却应用甲国的法律作准据法，最终甲国 法院依本国法律判决案件。
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
转致(transmission)
甲国（法院国）根据本国冲突规范指 引乙国的法律为准据法时，认为应包括 乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定 却应用丙国的法律作准据法，最终甲国 法院依丙国法律判决案件。
甲乙丙
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
间接反致(indrect remission)
甲国（法院国）根据本国冲突规范指 引乙国的法律为准据法时，认为应包括 乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定 却应用丙国的法律作准据法，而依丙国 的法律应适用甲国的法律，最终甲国法 院依本国法律判决案件。
甲乙丙甲
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
案例 Forgo’s case
Forge（福果）为1801年出生于巴伐 利亚的非婚生子，5岁时随母移居法国。 68岁未立遗嘱死亡，但一直未取得法国 上的住所。其旁系亲属向法国法院对福 果在银行的存款提出继承。
第四章：外国法的排除适用
法学院 法冲突法
被继承人本 国法
巴伐利亚法
国际私法
巴冲突法
被继承人 住 所地法
法国法
第四章：外国法的排除适用
法学院
2、原 因
国际私法
（1）对外国法范围理解不一
（2）连结点不同或标准不同
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
（3）在具体案件中有致送关系 例如: 法国法：不动产继承依不动产所在地法 德国法：继承（动产、不动产）均依被 继承人本国法 如何才有致送关系？
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
3、理 论
赞同派：
（1）. 维护外国法的完整性 （2）. 无损本国主权 （3）. 结果一致 （4）. 更合理的判决结果
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
反 对：
（1）. 违背本国冲突法的宗旨 （2）. 有损内国主权 （3）. 实际成本增加 （4）. 恶性循环
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
4、反致制度的实践
（1）国际条约的态度。
承认反致：
例如：1988年海牙《关于死者遗产继承 的准据法公约》的规定
《1955年解决本国法与住所地法冲突 的海牙公约》第1条允许在继承问题上适 用反致。
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
拒绝反致：
《1985年国际商事仲裁示范法》第28条 第1款：仲裁庭应按照当事各方所选择的 适用于争议实体的法律规则对争议作出 裁决。除非有相反意思表示，否则约定 适用于某一特定国家的法律或法律制度 应认为是直接指该国的实体法而并非冲 突法。
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
（2）各主要国家的态度
法国
1967年《补充民法典关于国际私法内 容的草案》第2284条规定：适用外国 法的时候应考虑其冲突规范，但在合 同、夫妻财产制及行为方式方面，不 考虑外国冲突规范。
国际私法
第二讲 冲突规范的发展轨迹 与趋势
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国际私法
四、有关冲突规范的基本制度
（一）识别
• 指在适用冲突规范时，依据一定的法 律观念，对有关的事实构成作出“定性” 或“分类”，将其归入一定的法律范畴， 从而确定应援用何种冲突规范的认识过程。
法学院
原因：
国际私法
1、各国法律对同一事实赋予不同的性质
法学院
国际私法
案例：1908年奥廷诉奥廷案.
一住所在法国的19岁法国人，未得到其 父同意，去英与一英住所的妇女结婚，后 他以未得到父母同意为由请求法院宣告此 婚姻无效，后妇女又与一英国住所英国人 结婚。现该英国人以其妻前一段婚姻有效 为由，要求法院宣告第二段婚姻无效。
法学院
国际私法
2、相同内容分配于不同部门
法学院
国际私法
案例：1933年Prayon V koppel(英国
法院).
一以德国法为准据法的合同，原告以其 已过诉讼时效为由在英国法院起诉，如 依德国法识别，时效属实体法，时效已 过，消灭实体权利，如依英国法识别， 时效属于程序法，不消灭实体权利。后 依英国法识别。
法学院
国际私法
3、一国所使用的法律概念是另一国法律 中所没有的。如无体动产、别居等概念。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
（三）识别的依据
• 1、法院地法说 理由： 冲突规范属国内法，当然应依国 内法的一般原则、理论进行解释。
方便易行。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 新法院地法说：依法院地法中的国际 私法进行识别，而非完全依国内法进行。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 2、准据法说
案例：1954年莫登娜达遗产案（英国）
当事人为一住所在西班牙的西班牙妇女， 未留遗嘱死亡，有二万六千英镑财产在英 国，由于她没有任何有继承权的亲属，西 班牙政府要求依继承人资格取得该遗产， 而英国法中规定为无人继承遗产依先占原 则由财产所在地取得。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 3、分析与比较法学说
即指识别应依建立在比较法研究结 果之上的一般法理或共同概念与原则进 行。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 4、实践中多采用法院地法说。 1979年匈牙利国际私法第三条：
如果在诉讼中对事实或关系的性质有 争议，应根据匈牙利法律规则和概念确 定应适用的法律；如果匈牙利法律未规 定某种法律制度，或者以另一种形式或
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
名称承认该法律制度，并且不能仅从解 释匈牙利法律规则予以确定，在决定它 的法律性质时，也应斟酌规定这种法律 制度的合适的外国法律规则。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
• 《约旦民法典》11：在诉讼中出现不同 法律间冲突的情况，惟约旦法有权确定 所属法律关系的范围，以指出准据法。
法学院
国际私法
（四）我国立法
《适用法》： 第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法
律。
第三章：冲突规范基本制度
法学院
国际私法
（二）反致
“一国法律”，例如英格兰法或意大利法， 这个术语是有歧义的。在其狭义且很常用的 意义上，它是指任何一国的内国法，即在不 含外国因素的案件中其法院所适用的法律； 在更广泛的意义上它指所有的规范，包括一 国法院适用的法律冲突规则。
——《戴西与莫里斯论冲突法》
法学院
1、概念 反致(rimission)
甲乙甲
国际私法
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
甲国（法院国）根据本国冲突规范指 引乙国的法律为准据法时，认为应包括 乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定 却应用甲国的法律作准据法，最终甲国 法院依本国法律判决案件。
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
转致(transmission)
甲国（法院国）根据本国冲突规范指 引乙国的法律为准据法时，认为应包括 乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定 却应用丙国的法律作准据法，最终甲国 法院依丙国法律判决案件。
甲乙丙
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
间接反致(indrect remission)
甲国（法院国）根据本国冲突规范指 引乙国的法律为准据法时，认为应包括 乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定 却应用丙国的法律作准据法，而依丙国 的法律应适用甲国的法律，最终甲国法 院依本国法律判决案件。
甲乙丙甲
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
案例 Forgo’s case
Forge（福果）为1801年出生于巴伐 利亚的非婚生子，5岁时随母移居法国。 68岁未立遗嘱死亡，但一直未取得法国 上的住所。其旁系亲属向法国法院对福 果在银行的存款提出继承。
第四章：外国法的排除适用
法学院 法冲突法
被继承人本 国法
巴伐利亚法
国际私法
巴冲突法
被继承人 住 所地法
法国法
第四章：外国法的排除适用
法学院
2、原 因
国际私法
（1）对外国法范围理解不一
（2）连结点不同或标准不同
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
（3）在具体案件中有致送关系 例如: 法国法：不动产继承依不动产所在地法 德国法：继承（动产、不动产）均依被 继承人本国法 如何才有致送关系？
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
3、理 论
赞同派：
（1）. 维护外国法的完整性 （2）. 无损本国主权 （3）. 结果一致 （4）. 更合理的判决结果
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
反 对：
（1）. 违背本国冲突法的宗旨 （2）. 有损内国主权 （3）. 实际成本增加 （4）. 恶性循环
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
4、反致制度的实践
（1）国际条约的态度。
承认反致：
例如：1988年海牙《关于死者遗产继承 的准据法公约》的规定
《1955年解决本国法与住所地法冲突 的海牙公约》第1条允许在继承问题上适 用反致。
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
拒绝反致：
《1985年国际商事仲裁示范法》第28条 第1款：仲裁庭应按照当事各方所选择的 适用于争议实体的法律规则对争议作出 裁决。除非有相反意思表示，否则约定 适用于某一特定国家的法律或法律制度 应认为是直接指该国的实体法而并非冲 突法。
第四章：外国法的排除适用
法学院
国际私法
（2）各主要国家的态度
法国
1967年《补充民法典关于国际私法内 容的草案》第2284条规定：适用外国 法的时候应考虑其冲突规范，但在合 同、夫妻财产制及行为方式方面，不 考虑外国冲突规范。