江平《物权法》理论与实践整理

一、宪法理念和民法理念的冲突

法人和自然人，没有国家、集体和个人。一个非法人单位能不能登记注册所有权。集体不等于法人，自然人与私人。私人、个人、自然人也不是一个概念。

合法与非法理念的冲突，保护私人的合法财产。合法：推定为合法，这岂不是为侵占国家财产做合法铺垫？刑法中说不清来源即推定有罪。无权占有是非法，只没有法律的泉源，而一般非法只的是非法手段获得的。

第五章无权占有，法律上讲的无权占有讲的非法，讲得是没有法律的权源。没有合法权源的保护不等于保护以非法手段获得。

理论上的理解：土地权利的稳定性和流通性，以土地为核心的不动产的产权。立法中核心的问题土地的权利是保持稳定还是适应市场经济的需要保持流通性。流通性的标志是什么。物权法没有写明什么可以流通，哪些是限制流通，哪些是禁止流通。所以我们看到我们讲的流通主要讲的是三点：转让、出租、抵押。凡是土地使用权、房屋所有权。保持现状、保持稳定。

物权法在担保问题上，大陆法思维和英美法思维的冲突，把《担保法》中三中物上抵押都写进了物权法中，此外引进的浮动抵押制度，丰富了动产抵押的，把成品、半成品甚至应收账款等都写进来了。吸收的是英美法的制度。

我们要在这四种理念和思维的冲突上来把握物权法。1、宪法理念和民法理念主要是把握民事主体的问题。2、财产的合法和非法重点把握的是民法概念的冲突。

3、流通思维和稳定思维的冲突。

4、大陆法的思维和英美法系的冲突。

第二、防止物权法的三种误读：

第一：物权是完全新的概念。

民法通则物权是禁区，物权是新的，物权法是新的。至少有五部部门法对物权有相关规定。《民法通则》有关于土地的权利；《农村土地承包经营法》有关农村土地承包经营权的规定；《土地管理法》涉及土地的一些制度和集体土地制度；《城市房地产管理法》有关房屋土地有关问题的规定；《担保法》涉及三种物上担保。物权法有没有溯及力，要看过去的法律有没有什么关系：过去有的现在又写进来了；建设用地使用权等；过去有的现在改了；新写进来了；因此溯及力涉及原单行法，正在审理的案件看最高法的解释。占有保护制度等新的有溯及力。原则上效力的问题没有溯及力，涉及保护的问题一般有溯及力

第二：对物权法的性质

我们国家市场经济四大财产法之一，知识产权也是财产法，债权也有，股权投资者的权利公司法。物权、债权、股权、无形财产权四大财产权。对外国投资者者的利益保护等，属于企业法的规定。物权法讲的是公司所享有的动产不动产等权利。当然，债权和物权是最古老的权利，使用价值和交换价值。每个人都有物权，财产法是四大财产权，不能混同。

第三、私人财产的保护理解为私营企业家利益的保护

私有财产是万恶之源，物权法中的私人财产有四层意思：每个公民的生活资料；每个农民享有的承包经营权；民营企业家的生产资料；私法人；私人做广义解释。

二、物权法的基本原则

基本原则、财产的取得和保护、群体关系中的物权（共有、相邻、社区）、土地

用益物权。浮动抵押制度

五个基本原则，八项财产取得保护、三种群体关系、四种用益物权。

接下来讲结合实际谈谈基本原则：

平等原则：基础和目标，中外平等，企业所得税的统一；公私平等，全民所有和民营企业平等；城乡平等，户口、教育、医疗，物权法只是初步涉及，还是面临很艰巨的任务，实践中存在的问题更可怕。如果不能对私有财产平等的进行保护，外国投资者就不会选择中国的法院受理。国内国外都在打管辖。原告能够证明在香港以外的法院得不到公平审理，香港法院可以受理。在中国对国有财产有没有特殊的保护。引用最多的法院院长的讲话，法院要为国家财产保驾护航。中国的国有企业财产债务由国家承担责任。我们民法通则讲国有企业是独立的法人。物权法定原则：物权的种类和内容由法律规定，不一定只有物权法规定。

首先我们来看下哪些是当初讨论写进草案但最后又被拿掉了。一个是典权、居住权、担保中的让与担保。居住权，所有权与居住权分离？物权不得设立。法律没有规定不等于必然非法。只是对社会生活中主要的物权形态做了规定，可以有法律解释来完善。

公示原则。与第九条不动产的登记的联系。动产只需要交付，占有能否具有公示效力？动产的占有是该财产的权利人，占有即推定为所有人，除非有相反的证据证明。谁主张谁举证，合法占有与非法占有不能确定推定为合法占有；无权占有与非法占有不能确定推定为有权占有。

物权优先原则。

物权优先债权，法律另有约定除外。劳动者的债权优先。同类的物权先设立的优先；不同种类的物权，用益物权优先与所有权，担保物权优于所有权。建设用地使用权优先于所有权。海域使用权受法律保护，滩涂养殖捕捞权利，土地承包经营权，海域中多重权利的优先；债权与债权的优先权，区分程序上的债权优先和实质上的债权优先，当债务人的财产不足以抵债，优先权不在物权法中规定。在民事诉讼法和破产法中规定。实体权利优先购买权，实践中的优先承租权,法律上没有明确的规定。

物权的保护与不得滥用。重庆钉子户，私权的保护原则有两个方面：私法的保护原则，第三章讲了这个问题，物权法中私权的保护不够，如果重庆钉子户如果认为政府不是为了公共利益，对政府决定的异议，提出行政诉讼。私权的救济手段收到了公权力的侵犯。抽象行政行为的司法审查制度；政府的强制力。防止政府权利的滥用。钉子户：权利的使用不允许以损害他人合法权利为前提；维护私权利的手段需要合理合法，不得对抗公共利益。物权法只能解决私权利问题。物权法中涉及的公权力：1、不动产登记的范围、程序、内容；2、征收征用，征收的主体；3、许可权，资源的取得；4、国有资产。国有资产管理制度；5、涉及群体关系影响公共秩序。

物权的取得和保护

财产的取得和保护。

一、不动产登记制度。物权的财产取得主要有三种制度：登记生效、登记对抗、占有取得。登记生效主义：房屋所有权（一无二卖）、建设用地使用权、国有土地划拨使用权；登记对抗主义：合同生效+登记对抗第三人，船舶航空器汽车24