李双元《国际私法》复习笔记和课后习题详解(国际商事和解与调解)【圣才出品】

第十八章 国际商事和解与调解

18.1 复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、国际商事和解

1．国际商事和解的概念

（1）国际商事和解是指国际商事关系的当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律和合同规定或者公平原则，直接进行磋商，自行达成协议，从而解决争议的一种方式。

（2）国际商事和解的特点

国际商事和解解决争议的最大特点在于它无需第三者介入，完全由当事人各方自行解决其纠纷。

国际商事和解的概念

国际商事和解的优越性和局限性

国际商事和解 国际商事和解的原则

国际商事和解协议的效力

在线和解 国际商事调解的概念

国际商事调解的优越性和局限性 国际商事调解的原则

国际商事调解 国际商事调解的类型

国际商事调解的进行

在线调解 国际商事和解与调解

（3）国际商事和解是解决国际商事争议的最初方法。

2．国际商事和解的优越性和局限性

（1）国际商事和解的优越性

①和解自始至终都是在自愿基础上进行的；

②和解一般是在当事人互谅互让的友好气氛中进行的，可以增进彼此的了解和理解，从而促进其合作关系进一步发展；

③和解不需要经过严格的法律程序；

④和解不必严格按照实体法规定作出决定，在不违反法律基本原则的前提下，当事人可以根据实际情况灵活解决争议；

⑤和解中没有第三者参与，有利于保护商业秘密。

（2）国际商事和解的局限性

①对当事人来说，和解的当事人并无达成协议的义务，所以有时争议会拖延甚久而无法解决。

②谈判往往取决于当事人各自讨价还价的力量，在当事人实力不对等的情况下，实力较弱一方可以感到压力太大而无法达成协议，而实力较强一方可能或企图增加压力，迫使对方就范，更增加达成协议的困难。

③在当事人对争议有严重分歧时，双方常常很难通过和解解决争议，不得不求助于第三者解决争议。

3．国际商事和解的原则

（1）自愿原则。自愿是和解的前提。

（2）平等原则。平等是和解的基础。

（3）合法原则。合法是和解的基本要求。

（4）和解一致原则。和解一致是和解的内核。

（5）公平合理原则。公平合理是和解的最高目标。

4．国际商事和解协议的效力

（1）在诉讼或仲裁外达成的和解中，当事人和解的行为是一种民事法律行为，当事人之间达成的解决争议的协议实质上是成立了一项新的合同，对当事人具有合同上的约束力。和解协议如果要取得强制执行力，就必须和审判权或仲裁权相结合。

（2）在诉讼或仲裁中的和解中，当事人和解的行为既是一种一般民事法律行为，又是一种民事诉讼法律行为。所以，当事人之间达成的解决争议的协议，经当事人签名或盖章，并经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭记入笔录以后，除发生实体法上民事实体权利的得失的效力，还同时发生民事诉讼法上终结全部或部分民事诉讼程序的效力，即具有诉讼法律效力。

（3）中国法的规定

①当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

②当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。

③当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议

作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

5．在线和解

在线和解是目前在线争议中应用较多的一种解决方法。一般仅仅涉及一定数额的金钱支付问题。在这方面，以美国的两个营利性大公司最为著名。

（1）萨博赛特在线和解机制

萨博赛特公司仅仅对一方当事人为解决争议愿意支付多少钱以及他方当事人索要多少钱从中斡旋协商，作出决断。

（2）克力克塞特在线和解机制

①适用于人身伤害和职工劳务补偿争议；

②适用于其他金钱争议；

③如果当事人在约定期限不能达成协议，公司允许当事人决定是否将案件移送它的离线仲裁和调解机构。

二、国际商事调解

1．国际商事调解的概念

（1）国际商事调解是指国际商事关系的当事人自愿将争议提交第三者，并在第三者的主持下，查清事实，分清是非，明确责任，通过第三者的劝说引导，促使当事人在互谅互让的基础上达成和解，从而解决争议的一种方法。

（2）国际商事调解和国际商事和解的关系

①相同之处：

a．两者都是在当事人自愿的基础上进行的；

b．两者都需要通过当事人的和解来达成解决争议的协议。

②不同之处：

a．调解是在第三者介入的情况下进行的，和解则没有第三者介入。

b．调解中的第三者称为调解人。调解入可以是组织，也可以是个人。就个人而言，可以是单个，也可以是数个。调解人可以由当事人指定，也可以由调解机构指定。

2．国际商事调解的优越性和局限性

（1）国际商事调解的优越性

①调解可以快捷地解决争议；

②调解可以不影响当事人之间的友好合作关系；

③调解人的介入及其专业性增加了争议解决的可能性；

④经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭制作的调解书对当事人有法律约束力。

（2）国际商事调解的局限性

①调解是以当事人的自愿为前提的，调解是否成功有赖于当事人的同意和意愿。如果争议涉及利益重大，当事人双方分歧严重，调解常难取得成功。

②在调解过程中，任何当事人一方可以随时提出终止调解，在调解协议生效前，任何一方可以反悔，这也常常使调解前功尽弃，使各方浪费时间。

3．国际商事调解的原则

（1）自愿原则、平等原则、合法原则、和解一致和公平合理原则；

（2）调解人还应贯彻查明事实、分清是非原则。