张明楷二阶层理论
「刑法理论」刑法史记：公元2017年刑法学阶层理论传
「刑法理论」刑法史记：公元2017年刑法学阶层理论传转自：中外刑事法前沿刑法学阶层理论的司法前景目录（排名不分先后）：一、张明楷教授，《阶层论的司法运用》，来源于《清华法学》2017年第5期。
二、陈兴良教授，《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，来源于《清华法学》2017年第5期。
三、周光权教授，《阶层犯罪论及其实践展开》，来源于《清华法学》2017年第5期。
四、车浩副教授，《体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践优势》，来源于《清华法学》2017年第5期。
五、黎宏教授，《我国犯罪构成体系不必重构》，来源于《法学研究》2006年第1期。
一、张明楷教授作者简介：张明楷，法学博士，现任清华大学法学院教授，博士生导师，主要研究领域：刑法学。
一、阶层论与四要件论的区别（一）是否区分违法与责任四要件论以社会危害性概念统领全局，没有将犯罪的实体区分为违法与责任。
在四要件论中，所有的要件都是说明社会危害性的，违法与责任没有区分，于是，四要件论不承认没有责任的违法。
反之，不管是几阶层论，都会明确区分违法与责任。
三阶层的前两个阶层都是解决违法问题，违法的有无不取决于责任的有无，而是取决于行为是否符合构成要件以及是否存在违法阻却事由。
只有当行为符合构成要件且违法时，才判断行为人是否具有责任。
所以，存在无责任的违法。
（二）是否按照不法—责任的顺序认定犯罪在四要件论中，哪个要件在前、哪个要件在后，不是一个特别重要的问题。
四要件论并没有也不可能严格地从不法到责任认定犯罪。
在阶层论中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是表明违法的要素，有的是表明责任的要素。
在阶层论中，只能先判断违法，违法是责任的前提，所以，完全可能存在某种行为违法却没有责任的现象，但绝对不可能先判断责任、后判断违法，也不可能存在行为不违法但行为人值得谴责（具有主观恶性）的现象。
（三）是否区分犯罪成立要素与预防要素众所周知，故意与过失是犯罪成立要素，而偶犯与累犯、惯犯，是预防要素，即是在责任刑之下所要考虑的行为人的特殊预防必要性大小的要素。
张明楷二阶层理论
直接正犯与间接正犯
正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯
罪事实支配性，是正犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直 接 正 犯 （ 直 接 实 行 行为人以自身的直接、
犯）。
积极的身体活动实行犯
罪的
间接正犯（间接实行 行为人通过支配他人
犯）
（利用他人作为工具实
施实行行为的）进而支
杀乙故意的邻居丙告诉
乙：“你假装上吊，我
马上打电话叫甲回来看
看，吓吓他，让他以后
不敢再和你争吵。”以
听从丙的意见，将搭在
房梁上的绳子套在脖子
上，丙便离开，乙很快
吊死。丙成立故意杀人
罪的间接正犯。
案例 2：兽医甲谎称乙
饲养的狗是疯狗，使乙
杀死该狗的，甲属于故
意毁坏财物罪的间接正
犯。
案例 3：甲强迫乙自杀
给护士，吩咐其给病人
注射，护士不知情而照
办。医生是故意杀人罪
的间接正犯，护士如果
没有过失就无罪。
案例 2：甲欺骗乙家中
的钟点工丙，声称自己 是乙的秘书，要求丙将 乙的公文包交给自己带 给乙，丙信以为真，将 公文包交给了甲。由于 丙没有处分财产的权 限，所以甲只成立盗窃 罪的间接正犯。 （2）利用他人的过失 行为。 案例：医生将毒针交给 护士，吩咐其给病人注 射，护士本应按规定检 查针剂，但因为过于相 信医生的权威而未检查 并照办。医生是故意杀 人罪的间接正犯，护士 属于过失致人死亡（有 可能构成医疗事故 罪）。 （3）利用他人犯其他 罪的故意。 案例：甲不知道丙坐在 高档穿衣镜后面，而乙 知道，乙为了杀死丙， 唆使甲向穿衣镜开枪， 穿衣镜被打碎，丙也中 弹身亡。甲构成故意毁 坏财物罪（或者与过失 致人死亡罪的想象竞 合），乙成立故意杀人 罪的间接正犯。甲乙在 故意毁坏财物罪范围内 成立共同犯罪。
张明楷二阶层理论
2
属于类型性的法益侵害行为，即从社会 相当性上评价属于社会生活中被禁止的 有法益侵犯可能性的行为
实行行为与其他刑法理论的关联 1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分 如果已经着手实行行 为，绝对不可能成立 犯罪预备。 如果没有法益侵犯性 的行为存在，那就没 有犯罪的存在 因果关系是讨论实行 行为与实害结果之间 的关系，如果没有实 行行为，那么实害结 果就只能是另一实行 行为或者自然事件导 致 共同犯罪人根据分工 不同，可以分为实行 犯、教唆犯与帮助犯 甲抢劫乙，乙逃跑， 钱包掉下。甲拾得钱 包离开。甲成立抢劫 未遂和盗窃罪的想象 竞合，从一重。
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实用标准文案
罪的共同犯罪。 这也是间接正 犯与被利用者构成共同犯罪 的体现。 注意： 间接正犯也可能成立共 同犯罪。 案例：甲欺骗乙说： “丙欠我 100 万， 你帮我把他关起来要 债。 ” 乙信以为真， 关押了丙， 甲随后向丙的亲属勒索财物。 甲是绑架罪的间接正犯， 乙与 甲成立共犯 （乙成立非法拘禁 罪） 。 5．利用他人的合法行为（正 当防卫、紧急避险等） 。 案例 1：甲迫使乙杀丙，同时 将乙要杀丙的实施告知丙， 让 丙在正当防卫时杀死丙， 后来 丙果真在正当防卫时杀死了 乙。 甲成立故意杀人罪的间接 正犯。 案例 2： 甲诬告陷害乙犯故意 杀人罪， 后来司法机关判处乙 死刑立即执行的， 甲成立故意 杀人罪的间接正犯与诬告陷 害罪的想象竞合犯。 案例 1： 丈夫甲和妻子乙吵架 后离家出走， 有杀乙故意的邻 居丙告诉乙： “你假装上吊， 我马上打电话叫甲回来看看， 吓吓他， 让他以后不敢再和你 争吵。 ”以听从丙的意见，将 搭在房梁上的绳子套在脖子 上，丙便离开，乙很快吊死。 丙成立故意杀人罪的间接正 犯。 案例 2： 兽医甲谎称乙饲养的 狗是疯狗，使乙杀死该狗的， 甲属于故意毁坏财物罪的间 接正犯。 案例 3：甲强迫乙自杀的，成 立故意杀人罪的间接正犯。
张明楷《刑法格言的展开》读书报告读后感读书笔记
《刑法格言的展开》读书报告一、作者简介及内容概要张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。
张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。
《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。
张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。
二、主要内容（一）法律不是嘲笑的对象本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。
人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。
之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。
正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。
要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。
（二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚本节格言是罪刑法定原则的经典表达。
罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。
在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。
罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。
成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。
罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。
（三）任何权力都不得位于法律之上本节格言是关于法律面前人人平等的原则。
张明楷——阶层论的司法运用(《清华法学》2017年第5期)
阶层论的司法运用张明楷《清华法学》2017年第5期内容提要：阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。
阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。
认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任；行为是否符合客观构成要件，取决于客观要素，而非取决于主观内容。
只有当行为符合构成要件后，才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由；既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由；也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。
责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价；应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断；预防要素不能提升为责任要素。
处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。
阶层论会对刑罚的适用产生重要影响；量刑应当以责任为基准，明确区分责任要素与预防要素，不要使用“主观恶性”的概念。
关键词：阶层论；构成要件；违法性；有责性；司法运用目次一、阶层论与四要件论的区别二、阶层论在认定犯罪过程中的运用三、阶层论在刑罚适用过程中的运用如所周知，刑法理论上所称的阶层论，是指以德国、日本刑法理论为代表的犯罪论体系。
在学界将阶层论与四要件论视为不同体系时，就意味着四要件论不是阶层论体系。
然而，阶层论中也有四阶层体系，所以，需要明确阶层论与四要件论的关键区别。
随着近年来对阶层论的介绍，刑法学界与刑事司法人员或多或少对阶层论有不少了解；即使明确反对阶层论的学者，也知道阶层论的基本内容。
作为法解释学的刑法学是一项实践性工作，旨在为刑事司法服务，并意图指导、检验刑事司法活动；犯罪论体系不是科学，而是技术。
[1]技术不是只有一种，而是多种多样。
所以，即使习惯于以四要件论办理刑事案件的司法工作人员，也完全可以同时运用阶层论处理刑事案件。
因为一个刑事案件在经过四要件论的检验之后，完全可以再以阶层论进行检验。
况且，阶层论并没有人们所想象的那么复杂，只要理解了阶层论的精髓或者核心，将阶层论运用到刑事司法实践中是没有任何障碍的。
两阶层答题例子
两阶层答题例子张明楷老师从德国引进的两阶层体系是法考考试的重点。
两阶层体系与苏俄四要件体系的主要区别在于前者是阶梯式的，后者却是平面式的。
很多四要件体系看似疑难的案件用两阶层体系稍微分析就能很快解决。
以“女友下药配合男友抢劫富二代案”为例，在四要件的思维中，纠结于给男友定盗窃罪还是抢劫罪的原因在于忽略了客观要件和主观要件的先后顺序。
把盗窃的实行行为和抢劫的主观动机混在一起，必然导致无法定罪。
但若是按两阶层体系进行推导，先客观再主观，最后运用包容评价思维分析来解决此案的定罪问题。
一、主客观的先后顺序避免混为一谈。
两阶层体系包括客观（违法）阶层和主观（责任）阶层。
先判定违法，再讨论是否应当负责构成犯罪。
先来分析上述案例的客观要件。
假设男友构成抢劫罪，则需要符合抢劫罪的构成要件，其行为结构为：实施暴力、胁迫等强制手段－－压制对方反抗－－对方因无法反抗而放弃财物－－行为人取得财物。
男友和女友根本没有实施暴力、胁迫手段压制富二代，因此在行为方式上就不符合抢劫罪，就不需要定抢劫罪，即使这对情侣有抢劫的主观犯意也对定罪没有影响。
男友符合盗窃罪的行为主体、行为构成、危害结果和因果关系等客观要件，却没有盗窃的故意，那如何定罪？二、包容评价思维帮助最终定罪。
性质相同程度不同的两个罪存在包容评价关系。
本案中抢劫罪和盗窃罪就是性质相同位阶不同的两个罪，高位阶的抢劫罪是可以包容评价低位阶的盗窃罪的，则抢劫的故意可以包容评价为盗窃的故意。
结合以上，男友既符合了抢劫罪的客观阶层的构成要件，又符合该罪的主观阶层的构成要件，应该定性为盗窃罪既遂。
虽然不符合抢劫罪的行为，但是因其具有抢劫罪的主观动机，在犯罪预备阶段中止（女友为下药成功），男友也成立抢劫罪的犯罪预备，又因预备被实行行为所吸收，综上，男友成立抢劫罪既遂。
三、拆分案例是解决复杂案件的捷径。
本案虽不属复杂案件，但由于涉及两人以上及数行为，需要对案件进行拆分再一一分析才能解决其中各个犯罪问题。
刑法中犯罪构成新理论系统整理，二阶层、三阶层、四要件
刑法中犯罪构成新理论系统整理，二阶层、三阶层、四要件犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。
中国刑法学犯罪构成理论体系在过去60年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。
Part 1犯罪构成的概念我国把成立犯罪必须具备的条件称为：“犯罪构成”，犯罪构成也就是犯罪的成立条件，犯罪构成是不法与责任的有机整体，是犯罪类型，是认定犯罪的法律标准。
德日没有犯罪构成这一说法，只有犯罪的成立条件一说。
犯罪构成是法律明确规定的还是法学家研究的结果呢？根据罪刑法定原则，犯罪构成是刑法规定的，刑法总则与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，也就是刑法明确规定了构成各种犯罪必须具备的要件要素。
这是谁也不能改变的，刑法理论将这种规定概括为犯罪构成。
也就是说犯罪构成的法定的，是认定犯罪的唯一法律标准，围绕犯罪构成进行的研究就是是犯罪构成理论，我们说的四要件、三要件和两要件便是犯罪构成理论。
犯罪构成理论就成为认定犯罪的工具，至于哪种理论好用，就看是否合理是否科学。
首先认清楚下面几个概念：1.犯罪构成=犯罪的成立条件2.构成要件=客观构成要件=违法构成要件（不法要件）3.构成要件也是违法类型。
Part 2犯罪构成的机能(1) 罪刑法定主义的产物罪刑法定要求刑法明文明确各种犯罪的成立条件与法律后果。
因此犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。
罪刑法定是法治在刑法中的体现，也是保护法益保障公民自由的要求。
(2) 犯罪构成作为法律规定对刑事司法具有特别重要的意义。
a.对区分罪与非罪（人权保障机能）b.对区分此罪与彼罪c.区分一罪与数罪d.区分重罪与轻罪提供了法律依据。
Part 3犯罪构成理论的争鸣1、传统四要件中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件耦合式的结构。
两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。
张明楷《刑法格言的展开》读书报告读后感读书笔记
《刑法格言的展开》读书报告一、作者简介及内容概要张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。
张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。
《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。
张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。
二、主要内容（一）法律不是嘲笑的对象本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。
人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。
之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。
正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。
要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。
（二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚本节格言是罪刑法定原则的经典表达。
罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。
在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。
罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。
成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。
罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。
（三）任何权力都不得位于法律之上本节格言是关于法律面前人人平等的原则。
张明楷二阶层理论
求的是行为人捏造事实并告］
活动。
发。本罪的实行行为是告发行 为，捏造行为是预备行为。所 以，当行为人利用他人捏造的 材料而进行告发时，也构成本 罪的既遂。］
有体性：身体活动包括举动和 静止，不包括犯意形成与流 露。
注意区别言论与发表言论： 言 论属于思想、观念的范畴，但 发表言论属于行为的范畴。
“因被勒索给予国家工作人 员以财物，没有获得不正当利 益的，不是行贿。”
客观（违法）的构成要件要 素和主观（责任）的构成要 件要素
客观（违法）的构成要件要素： 表明行为外在的、客观面的要 素
例如行为、对象、结果、构成 身份等。
主观（责任）的构成要件要素： 表明行为人内心的、主观面的 要素
例如故意过失、目的、动机等。
共冋的构成要件要素：任何犯 罪都必须具备的犯罪构成要 件要素
例如行为
非共同的构成要件要素：部分 犯罪成立要求的犯罪构成要 件要素
例如目的、动机、构成身份。
真正的构成要件要素与表面 的构成要件要素
真正的构成要件要素：指为违 法性提供根据的要素
表面的构成要件要素：又叫虚 假的构成要件要素、分界要 素，是指不为违法性提供根 据，只是为了区分相关犯罪
张二利用精神病人强奸妇女， 张三是强奸罪的间接正犯。
2•利用他人不属于行为的身 体活动受强制的身体活动
利用他人的条件反射动作等； 使他人丧失自由意志进而利 用其身体活动。
3•利用缺乏故意的行为（利 用不知情者的间接正犯）
（1）利用他人不知情的行为。 案例1:医生将毒针交给护 士，吩咐其给病人注射，护士 不知情而照办。医生是故意杀 人罪的间接正犯，护士如果没 有过失就无罪。
（包括同一犯罪的不同处罚 标准）界限所规定的要素。
张明楷二阶层理论
行为。 案例：医生将毒针交 给护士，吩咐其给病 人注射，护士本应按 规定检查针剂，但因 为过于相信医生的权 威而未检查并照办。
精心整理
医生是故意杀人罪的 间接正犯，护士属于 过失致人死亡（有可 能构成医疗事故罪）。 （3）利用他人犯其他
罪的故意。 案例：甲不知道丙坐 在高档穿衣镜后面， 而乙知道，乙为了杀 死丙，唆使甲向穿衣 镜开枪，穿衣镜被打 碎，丙也中弹身亡。 甲构成故意毁坏财物 罪（或者与过失致人 死亡罪的想象竞合）， 乙成立故意杀人罪的 间接正犯。甲乙在故 意毁坏财物罪范围内
只能是另一实
一重。
行行为或者自
然事件导致
4
影响共犯人的分类
共同犯罪人根
据分工不同，可
以分为实行犯、
教唆犯与帮助
犯
直接正犯与间接正犯
正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有
精心整理
犯罪事实支配性，是正犯.包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直接正犯（直接实行 行为人以自身的直
犯）。
接、积极的身体活动
为（正当防卫、紧急 丙，同时将乙要杀丙
避险等）。
的实施告知丙，让丙
在正当防卫时杀死
丙，后来丙果真在正
当防卫时杀死了乙。
甲成立故意杀人罪的
间接正犯。
精心整理
案例 2：甲诬告陷害乙
犯故意杀人罪，后来
司法机关判处乙死刑
立即执行的，甲成立
故意杀人罪的间接正
犯与诬告陷害罪的想
象竞合犯。
6．利用被害人的行 案例 1：丈夫甲和妻子
要素是不需要证明的
要素。
危害行为 基于人的意识和意志 注意刑法中的诬告陷 支配实施的客观上侵 害罪，要求的是行为 犯法益的身体活动。 人捏造事实并告发。
张明楷二阶层理论
注意刑法中的诬告陷害罪，要 求的是行为人捏造事实并告 发。本罪的实行行为是告发行 为，捏造行为是预备行为.所 以，当行为人利用他人捏造的 材料而进行告发时,也构成本 罪的既遂。 注意区别言论与发表言论：言 论属于思想、观念的范畴,但 发表言论属于行为的范畴。
分类
有意性：刑法只调整有意识和 有意志支配和控制的行为 有害性有害性(实质要素):刑 法只禁止在客观上危害社会 的行为，对社会无害的身体举 止不会被规定在刑法中。 预备行为 实行行为
例如第１１４条中的“尚未造 成严重后果",第２７０条第 2 款中的“遗忘物”、“埋藏物”. 特别提请注意： （1）表面的构成要件要素不 是成立犯罪必须具备的要素。 (2）表面的构成要件要素是不 需要证明的要素。
危害行为 概述
基于人的意识和意志支配实 施的客观上侵犯法益的身体 活动.
有体性：身体活动包括举动和 静止,不包括犯意形成与流 露。
件要素 非共同的构成要件要素:部分 犯罪成立要求的犯罪构成要 件要素 真正的构成要件要素:指为违 法性提供根据的要素 表面的构成要件要素：又叫虚 假的构成要件要素、分界要 素,是指不为违法性提供根据, 只是为了区分相关犯罪（包括 同一犯罪的不同处罚标准）界 限所规定的要素.
例如目的、动机、构成身份.
益侵害的紧迫性
为的起点。但着手不 分 则 规 定 的 , 但 刑 法
是 预 备 行 为 的 终 点 , 分则规定的行为并不
否则“着手”还是属 一定是实行行为，有
于预备行为了
可能属于预备行为。
2 属于类型性的法益侵害行为，即从社会
案例:甲为了杀害乙,
相当性上评价属于社会生活中被禁止的
劝乙乘坐飞机出外旅
包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
张明楷二阶层理论
要素
表面的构成要件要素： 例如第 114 条中的“尚
又叫虚假的构成要件要 未造成严重后果”，第
素、分界要素，是指不 270 条第 2 款中的“遗
为违法性提供根据，只 忘物”、“埋藏物”。
是 为 了 区 分 相 关 犯 罪 特别提请注意：
（包括同一犯罪的不同 （1）表面的构成要件要
处罚标准）界限所规定 素不是成立犯罪必须具
能性的行为
希望乙死于空
难，结果乙果真
死于飞机事故。
实行行为与其他刑法理论的关联
1 影响犯罪未遂、犯罪预
备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯 如果没有法益侵
地区分
犯性的行为存
在，那就没有犯
罪的存在
3 影响因果关系的判断
因果关系是讨论 甲抢劫乙，乙逃
（三）不真正不作为犯的成立条件
1、
不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或
有
者控制既存的危险，从而使危险现实化
义
（1）基于 第一，对危险物（危险
注意：
务
对危险源 动物、危险物品、危险
第一，正当化事由
的 支 配 设置、危险系统等）的
可以成为作为义
产 生 的 管理义务。
务的根据
监 督 义 第二，对他人危险行为
正犯，乙与甲成立共犯
（乙成立非法拘禁罪）。
5．利用他人的合法行为 案例 1：甲迫使乙杀丙，
（正当防卫、紧急避险 同时将乙要杀丙的实施
等）。
告知丙，让丙在正当防
卫时杀死丙，后来丙果 真在正当防卫时杀死了 乙。甲成立故意杀人罪 的间接正犯。 案例 2：甲诬告陷害乙 犯故意杀人罪，后来司 法机关判处乙死刑立即 执行的，甲成立故意杀 人罪的间接正犯与诬告 陷害罪的想象竞合犯。 6．利用被害人的行为。 案例 1：丈夫甲和妻子 乙吵架后离家出走，有 杀乙故意的邻居丙告诉 乙：“你假装上吊，我马 上打电话叫甲回来看 看，吓吓他，让他以后 不敢再和你争吵。”以听 从丙的意见，将搭在房 梁上的绳子套在脖子 上，丙便离开，乙很快 吊死。丙成立故意杀人 罪的间接正犯。
张明楷刑法笔记
张明楷刑法笔记绪论一、刑法学与刑事法学二、刑法解释学与刑法哲学三、学派之争与学术发展（一）旧派与新派的产生封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达（二）旧派与新派的基本对立：1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.构成要件的解释：严格与缓和5.违法性：无6.责任论：道义责任论与社会责任论7.刑罚论：报应刑论与目的刑论（三）当代刑法理论的对立：行为无价值与结果无价值形式的解释与实质的解释（四）中国刑法学的现状：相对意志自由社会本位为主、逐渐转向个人本位？主观主义色彩主观违法论、行为无价值社会责任论？道义责任论？目的刑论：并和主义？四、理论体系与研究方法刑法典体系与刑法学体系基本方法具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法正义理念刑法规范生活事实第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念：（一）规定犯罪及其法律后果的法律犯罪法、刑（罚）法、罪刑法？保安处分与刑罚的关系（二）刑法的地位刑法是独立的法律还是从属性的法律？（三）刑法的指导思想正义、合目的性与法的安定性（Radbruch）正义：要求的是平等对待；合目的性：保护法益安定性：实定性、普遍性、明确性、稳定性。
正义内部的冲突合目的性与安定性的冲突二、刑法的渊源法典、单行刑法、附属刑法国内外立法渊源的现状一部刑法典可以规定全部犯罪吗/三、刑法的分类：(一)形式分类：1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法区分意义普通法条与特别法条3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（形式的区分与实质的区分）（二）实质分类1.自由刑法与权威刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法（三）其他名称少年刑法经济刑法消防消防税租刑法军事刑法区域刑法第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）特定性（二）严厉性（三）广泛性（四）不完整性（五）补充性(六)保障性刑法是部门法吗？二、刑法的机能（一）任务（二）机能行为规制机能——宣示刑罚？法益保护机能——适用刑罚自由保障机能——限制刑罚第三节刑罚的目的保护法益狭义的法益保护与广义的法益保护第四节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根据第五节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范——法官行为规范——一般人法益保护规范——立法者二、刑法体系三、刑法解释（一）解释的必要你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念/(二)解释的目标当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？(三)解释的效力立法解释、司法解释与学理解释（四）解释的方法1.文理解释法条的阅读方法：语法、体系、目的、事实2.论理解释：扩大解释与缩小解释：印鉴、情报当然解释与反对解释：二次、二年补充解释：以下体系解释与相对解释：暴力、贩卖历史解释与比较解释：遗弃、代为保管目的解释、同时代解释、合宪性解释解释结论不是无限的，但解释方法是无穷的。
张明楷二阶层理论12277
页眉内容
义务。
第二，对他人危险行为（他人 不承担刑事责任）的监督义 务。 第三，对自己的先前行为引起 的法益侵害危险的防止义务
（2）基于 与法益的 无助（脆 弱）状态的 特殊关系 产生的保 护义务。 （3）基于 对法益的 危险发生 领域的支 配产生的 阻止义务
第一，基于法规范产生的保护 义务 第二，基于制度或者体制产生 的保护义务 第三，基于自愿（合同或者自 愿接受）而产生的保护义务
件要素 非共同的构成要件要素：部分 犯罪成立要求的犯罪构成要 件要素 真正的构成要件要素：指为违 法性提供根据的要素 表面的构成要件要素：又叫虚 假的构成要件要素、分界要 素，是指不为违法性提供根 据，只是为了区分相关犯罪 （包括同一犯罪的不同处罚 标准）界限所规定的要素。
例如目的、动机、构成身份。
犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直接正犯（直接实行犯）。 行为人以自身的直接、积极的
身体活动实行犯罪的
间接正犯（间接实行犯） 行为人通过支配他人（利用他
人作为工具实施实行行为的）
进而支配犯罪事实的的
1．利用无责任能力者的身体 张三利用精神病人强奸妇女，
活动
张三是强奸罪的间接正犯。
2．利用他人不属于行为的身 利用他人的条件反射动作等； 体活动受强制的身体活动 使他人丧失自由意志进而利
例如第 114 条中的“尚未造成 严重后果”，第 270 条第 2 款 中的“遗忘物”、“埋藏物”。 特别提请注意： （1）表面的构成要件要素不 是成立犯罪必须具备的要素。 （2）表面的构成要件要素是 不需要证明的要素。
危害行为 概述
基于人的意识和意志支配实 施的客观上侵犯法益的身体 活动。
有体性：身体活动包括举动和 静止，不包括犯意形成与流 露。
刑法学张明楷读书笔记
刑法学张明楷读书笔记刑法学张明楷读书笔记拜读了一段时间张明楷老师编写的刑法学，这本书给我的印象是逻辑缜密、观点新颖、理论深厚。
单单从字数上看，这本书比其他版本的刑法学字数大概能多一半，但是所涉及内容至少要多一倍，理论厚度更是不止一倍。
这本书作为一本法学本科教材显然是绰绰有余的，对于研究生的学习研究也是有重要的指导意义。
这本书彻底抛弃了传统的“四要件”理论，也没有照搬大陆法系的“三阶层”理论，而是创新性的提出“二阶层”理论，并在“二阶层”犯罪构成的基础上撰写了这本书。
在这里我想简单说一下犯罪构成理论的作用，“犯罪构成理论”是刑法学的基石，是有关“方法论”的理论，他好比是一栋大楼的地基，地基修成什么样，直接影响整栋大楼的建筑风貌。
有一定法学基础的人看过张明楷老师的刑法学，会有这么一种感觉，感觉“二阶层”理论所涉及的犯罪构成的组成要素在“四要件”中都能找出，“二阶层”无非是把这些要素从新排列组合，似乎没有太大的区别。
在我看来“阶层”理论和“四要件”理论最大的区别在于逻辑思维方式的不同，“阶层”理论坚持从客观到主观的逻辑思维方式，并认为客观和主观之间是有层级的，认为没有客观就不存在主观，或者认为没有客观分析主观没有价值。
而“四要件”理论并没有区分构成犯罪各个要件之间的层级关系，各个要件并列的存在于犯罪构成理论体系当中，这种情况会造成我们在分析犯罪构成是好像先分析哪个构成要件都可以，但是有些情况下，逻辑顺序的不同，会得出不同的结论。
这里我举德国著名刑法学家罗克辛在他著作当中曾经举过的一个有名的教学例子：有甲、乙兄弟俩，甲、乙的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。
如果甲、乙共同来继承，那么两个人只能一人得一半。
在这种情况下，哥哥甲便产生了独吞遗产的意图，想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遗产继承人，就可以继承一大笔遗产，于是他就希望弟弟死。
那么怎么能够让弟弟死呢？当然他可以直接把他给杀死，但这样容易暴露，他想采用一种比较隐蔽的方法使弟弟死去又不被发现，以便他能够如愿以偿地继承遗产。
张明楷二阶层理论剖析
注意刑法中的诬告陷害罪， 要 求的是行为人捏造事实并告 发。本罪的实行行为是告发行 为，捏造行为是预备行为。 所 以，当行为人利用他人捏造的 材料而进行告发时， 也构成本 罪的既遂。 注意区别言论与发表言论： 言 论属于思想、 观念的范畴， 但 发表言论属于行为的范畴。
有意性：刑法只调整有意识和 有意志支配和控制的行为 有害性有害性（实质要素） ： 刑法只禁止在客观上危害社 会的行为，对社会无害的身体 举止不会被规定在刑法中。 预备行为 实行行为
张明楷 二阶 层理论 （备注 ：是 递进的 ，满 足前者 才考 虑后者）
违法（客观）构成要件 责任（主观）条件
构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构成身份） 违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他违法阻却 事由） 责任条件（故意、过失、目的与动机） 责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能性、期待可 能性
例如第 114 条中的“尚未造成 严重后果” ，第 270 条第 2 款 中的“遗忘物” 、“埋藏物” 。 特别提请注意： （ 1）表面的构成要件要素不 是成立犯罪必须具备的要素。 （ 2）表面的构成要件要素是 不需要证明的要素。
基于人的意识和意志支配实 施的客观上侵犯法益的身体 活动。
有体性：身体活动包括举动和 静止，不包括犯意形成与流 露。
结果乙果真死于飞机
事故。
实行行为与其他刑法理论的关联
1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分
如果已经着手实行行 为，绝对不可能成立
犯罪预备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分
如果没有法益侵犯性 的行为存在，那就没
有犯罪的存在
3 影响因果关系的判断
因果关系是讨论实行 行为与实害结果之间
甲抢劫乙，乙逃跑， 钱包掉下。甲拾得钱
张明楷二阶层理论
捏造行为是预备行为。
所以，当行为人利用他
人捏造的材料而进行告
发时，也构成本罪的既
遂。
有体性：身体活动包括 注意区别言论与发表言
分类
举动和静止，不包括犯 论：言论属于思想、观
意形成与流露。
念的范畴，但发表言论
属于行为的范畴。
有意性：刑法只调整有 不包括反射动作、睡梦
意识和有意志支配和控 中的举动等等
正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯
罪事实支配性，是正犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直 接 正 犯 （ 直 接 实 行 行为人以自身的直接、
犯）。
积极的身体活动实行犯
罪的
间接正犯（间接实行 行为人通过支配他人
犯）
（利用他人作为工具实
施实行行为的）进而支
配犯罪事实的的
（包括同一犯罪的不同 （1）表面的构成要件
处罚标准）界限所规定 要素不是成立犯罪必须
的要素。
具备的要素。
（2）表面的构成要件
要素是不需要证明的要
素。
危害行为 概述
基于人的意识和意志支 注意刑法中的诬告陷害
Hale Waihona Puke 配实施的客观上侵犯法 罪，要求的是行为人捏
益的身体活动。
造事实并告发。本罪的
实行行为是告发行为，
实行行为与其他刑法理论的关联
案例：甲为了杀 害乙，劝乙乘坐 飞机出外旅行， 希望乙死于空 难，结果乙果真 死于飞机事故。
1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分 如果已经着手实
行行为，绝对不
可能成立犯罪预
备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯 如果没有法益侵
地区分
犯性的行为存
刑法“二阶层”理论在敲诈勒索罪中的适用
刑法“二阶层”理论在敲诈勒索罪中的适用作者：詹文天石青来源：《中国检察官·经典案例》2019年第11期摘要：犯罪构成“二阶层”理论是指犯罪由表明违法的要件与表明责任的要件组成，违法构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，并在其中讨论违法性阻却事由;责任构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，并在其中讨论有责性阻却事由。
判断一个行为是否具有违法性，要看这个行为是否侵犯了特定的法益。
而是否存在法益被侵犯并不需要对行为人的主观进行判断，即对违法性的判断只需要有行为和结果，且行为与结果之间存在因果关系即可。
按照“二阶层”理论，敲诈勒索中的“胁迫”需具备有体性、有意性和法益侵害性，敲诈勒索中“以非法占有为目的”是缺乏“合意”的财产性转移的内心意向。
关键词：敲诈勒索违法构成要件责任构成要件胁迫一、问题的提出[基本案情]2017年夏，村民赵某（案发时67岁）砍了朱某（案发时47岁）种在公路边的杨树枝用来喂牛，当场被朱某发现，朱某将赵某的摩托三路车骑回家扣留，并牵走赵某家中的一头牛，让赵某赔偿了1.2万元;村民韩某（案发时69岁）砍了朱某种在公路边的杨树枝用来喂羊，当场被朱某发现，朱某将韩某的电动三轮车开回家扣留，并以韩某不赔偿就报警为由让韩某赔偿了1.5万元;村民李某（案发时61岁）砍了朱某种在公路边的杨树枝用来喂羊，当场被朱某发现，朱某以李某不赔偿就报警为由让李某赔偿了8000元。
在公安机关后续侦查过程中，朱某一直强调是自己树枝被砍要求对方赔偿，双方经过“协商”后对方给了自己赔偿款。
但同时朱某也承认这些树枝并不值钱，索要的数额远远超过树枝真实的价值。
敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁（恐吓），索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。
敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。
[1]这是当前我国敲诈勒索罪概念以及犯罪认定的通说。
张明楷二阶层理论课件
法主要禁止得行为
教唆行为
帮助行为
实行行为判断标准
１ 形式上符合客观构成要件,而且具有法 “着手"属于实行行 实行行为通常就是刑
益侵害得紧迫性
为得起点。但着手不 法分则规定得,但刑
就 是 预 备 行 为 得 终 法分则规定得行为并
点,否则“着手”还就 不 一 定 就 是 实 行 行
是属于预备行为了
为,有可能属于预备 行为。
张 明 楷 二 阶 违法(客观)构成要件 构成要件符合性(行为、行为对象、结果、构成身份)
层理论
违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险、其她违法阻却
(备注:就是
事由)
递 进 得 , 满 责任(主观)条件பைடு நூலகம்
责任条件(故意、过失、目得与动机)
足前者才考 虑后者)
责任阻却事由(责任能力、违法性认识可能性、期待可 能性
行为人不履行作为义务,造成 或可能造成结果得,才可能成 立不作为犯罪。只有当行为人 履行作为义务可以避免结果 发生时,其不作为才可能成立 犯罪。
作为与不作为得关系 概念
5。利用她人得合法行为(正当 防卫、紧急避险等)。
６、利用被害人得行为。
得共同犯罪、这也就是间接正 犯与被利用者构成共同犯罪 得体现。 注意:间接正犯也可能成立共 同犯罪。 案例:甲欺骗乙说:“丙欠我 100 万,您帮我把她关起来要 债。"乙信以为真,关押了丙, 甲随后向丙得亲属勒索财物。 甲就是绑架罪得间接正犯,乙 与甲成立共犯(乙成立非法拘 禁罪)。 案例 1:甲迫使乙杀丙,同时 将乙要杀丙得实施告知丙,让 丙在正当防卫时杀死丙,后来 丙果真在正当防卫时杀死了 乙。甲成立故意杀人罪得间接 正犯。 案例 2:甲诬告陷害乙犯故意 杀人罪,后来司法机关判处乙 死刑立即执行得,甲成立故意 杀人罪得间接正犯与诬告陷 害罪得想象竞合犯。 案例１:丈夫甲与妻子乙吵架 后离家出走,有杀乙故意得邻 居丙告诉乙:“您假装上吊, 我马上打电话叫甲回来瞧瞧, 吓吓她,让她以后不敢再与您 争吵。"以听从丙得意见,将搭 在房梁上得绳子套在脖子上, 丙便离开,乙很快吊死。丙成 立故意杀人罪得间接正犯。 案例 2:兽医甲谎称乙饲养得 狗就是疯狗,使乙杀死该狗 得,甲属于故意毁坏财物罪得 间接正犯、 案例３:甲强迫乙自杀得,成 立故意杀人罪得间接正犯。
刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系
刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系2016.03.11阅读162刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系二阶层犯罪论体系1、按照命题人张明楷教授的观点，犯罪构成应采取二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。
认定犯罪时，要坚持从客观到主观的路径。
亦即，首先要判断客观行为是否符合客观构成要件，如果不符合，就不需要进一步判断主观要素；如果符合客观构成要件并且不具有违法阻却事由，才需要进一步判断主观要素。
2、犯罪构成，应采二阶层理论，即违法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。
通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的；有责，是指对行为人的非难可能性。
3、构成要件符合性是二阶层犯罪论体系第一层客观违法要件的内容。
在解释构成要件时，必须使符合构成要件的行为具有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性。
但是，这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为，都必须被解释到构成要件中去。
毕竟，刑法并非处罚任何违法行为，而是只处罚符合构成要件的行为。
4、在犯罪构成理论上，命题人的观点是二阶层理论。
符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件，但实质上没有法益侵害性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。
5、对构成要件必须做实质的解释。
犯罪的实体是违法与责任。
所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。
易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。
6、违法和有责，是犯罪论体系的两大支柱。
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具有法益侵害的紧迫性
行行为的起点。 刑 法 分 则 规 定
但着手不是预备 的，但刑法分则
行为的终点，否 规定的行为并不
则“着手”还是 一 定 是 实 行 行
属于预备行为了 为 ， 有 可 能 属 于
预备行为。
2 属于类型性的法益侵害行为，即
案例：甲为了杀
从社会相当性上评价属于社会生
害乙，劝乙乘坐
活中被禁止的有法益侵犯可能性
配犯罪事实的的
1．利用无责任能力者的 张三利用精神病人强奸
身体活动
妇女，张三是强奸罪的
间接正犯。
2．利用他人不属于行为 利用他人的条件反射动 的身体活动受强制的身 作等；使他人丧失自由
体活动
意志进而利用其身体活
动。
3．利用缺乏故意的行为 （1）利用他人不知情的
（利用 不知 情者的 间 接 行为。
正犯）
（符合性判断中要借助 价值观念的判断）
因为刑法规定什么行为 构成犯罪，所以刑法中 大多数构成要件都是积 极的构成要件要素 消极的构成要件极为罕 见，例如刑法 389 条第 三款的规定：“因被勒 索给予国家工作人员以 财物，没有获得不正当 利益的，不是行贿。” 例如行为、对象、结 果、构成身份等。
例如故意过失、目的、 动机等。
张明楷二阶层理论
Company number：【WTUT-WT88Y-W8BBGB-BWYTT-19998】
张明楷二 阶层理论 （备注： 是递进 的，满足 前者才考 虑后者）
违法（客观）构成 要件
责任（主观）条件
构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构 成身份） 违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他 违法阻却事由） 责任条件（故意、过失、目的与动机） 责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能 性、期待可能性
（ 2 ） 基 第一，基于法规范产生
于 与 法 益 的保护义务
的 无 助 第二，基于制度或者体
（ 脆 弱 ） 制产生的保护义务
状态的特 第三，基于自愿（合同
殊关系产 或者自愿接受）而产生
生 的 保 护 的保护义务
5．利用他人的合法行为 （正当防卫、紧急避险 等）。
6．利用被害人的行为。
同犯罪的体现。 注意：间接正犯也可能 成立共同犯罪。 案例：甲欺骗乙说： “丙欠我 100 万，你帮 我把他关起来要债。” 乙信以为真，关押了 丙，甲随后向丙的亲属 勒索财物。甲是绑架罪 的间接正犯，乙与甲成 立共犯（乙成立非法拘 禁罪）。 案例 1：甲迫使乙杀丙， 同时将乙要杀丙的实施 告知丙，让丙在正当防 卫时杀死丙，后来丙果 真在正当防卫时杀死了 乙。甲成立故意杀人罪 的间接正犯。 案例 2：甲诬告陷害乙犯 故意杀人罪，后来司法 机关判处乙死刑立即执 行的，甲成立故意杀人 罪的间接正犯与诬告陷 害罪的想象竞合犯。 案例 1：丈夫甲和妻子乙 吵架后离家出走，有杀 乙故意的邻居丙告诉 乙：“你假装上吊，我 马上打电话叫甲回来看 看，吓吓他，让他以后 不敢再和你争吵。”以 听从丙的意见，将搭在 房梁上的绳子套在脖子 上，丙便离开，乙很快 吊死。丙成立故意杀人 罪的间接正犯。 案例 2：兽医甲谎称乙饲 养的狗是疯狗，使乙杀 死该狗的，甲属于故意 毁坏财物罪的间接正 犯。 案例 3：甲强迫乙自杀 的，成立故意杀人罪的
作为与不作为的竞合： 案件可以分别从作为或 者不作为角度解释其都 成立该罪
作为与不作为的结合： 成立某罪要求客观行为 同时包括作为和不作为 的行为内容
体现为违反禁止规范， 有多种表现形式，如利 用他人、物质工具、动 物或者自然力等等。 体现为违反禁止规范与 命令规范。
注意： （1）真正的不作为犯源 于刑法的明文规定，不 存在是否违反罪刑法定 的问题。但不真正不作 为犯存在是否违反罪刑 法定的问题。 （2）刑法中通常以作为 方式实施的犯罪并非一 定可以由不作为方式实 施成立犯罪。 案例：甲驾驶机动车经 过十字路口，前方红 灯，甲驾车闯红灯，撞 死行人乙。甲的行为可 以分别从作为或者不作 为的角度解释构成交通 肇事罪。 案例 1：甲采取暴力、胁 迫方法拒不缴纳应当缴 纳的税款（抗税罪）。 （暴力、胁迫—作为+不 缴纳税款—不作为） 案例 2：值班医生甲拒绝 抢救患者乙，并撤除乙 身上的生命维持装置 （故意杀人罪）。
文的构成要件要素。
例如行为
例如目的、动机、构成 身份。
例如第 114 条中的“尚 未造成严重后果”，第 270 条第 2 款中的“遗忘 物”、“埋藏物”。 特别提请注意： （1）表面的构成要件要 素不是成立犯罪必须具 备的要素。 （2）表面的构成要件要 素是不需要证明的要 素。
危害行为
概述
基于人的意识和意志支 配实施的客观上侵犯法 益的身体活动。
（1）利用他人有故意但 无目的的行为。 案例：甲欲实施传播淫 秽物品牟利罪，向乙隐 瞒牟利目的，利用乙传 播淫秽物品。因为乙不 具有牟利目的，只构成 传播淫秽物品罪，而甲 构成传播淫秽物品牟利 罪的间接正犯，二者在 传播淫秽物品罪范围内 成立共同犯罪。这是间 接正犯与被利用者构成 共同犯罪的体现。 （2）利用他人有故意但 无身份的行为。 案例：甲（警察）指使 乙（联防队员，非司法 工作人员）刑讯逼供 乙。甲构成刑讯逼供罪 的间接正犯。乙有逼供 的故意，但没有司法工 作人员身份，不能构成 刑讯逼供罪的直接正 犯，只能构成该罪的帮 助犯（如果乙致人轻 伤，则会触犯故意伤害 罪）。甲乙构成该罪的 共同犯罪。这也是间接 正犯与被利用者构成共
飞机出外旅行，
的行为
希望乙死于空
难，结果乙果真
死于飞机事故。
实行行为与其他刑法理论的关联
1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分 如 果 已 经 着 手 实
行行为，绝对不
可能成立犯罪预
备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地 如 果 没 有 法 益 侵
区分
犯性的行为存
在，那就没有犯
罪的存在
3 影响因果关系的判断
十天内可以归还。乙将 公款挪用给甲，甲却用 于贩卖毒品，并在十天 内将公款归还。甲不能 成立挪用公款罪的见解 正犯，成立挪用公款罪 的教唆犯（乙客观上实 施了挪用公款的违法行 为）。
4．利用有故意的工具 （被利用者虽然有责任 能力并且有故意，但缺 乏目的犯中的目的，或 者不具有身份犯中的身 份）。这种情形利用者 和被利用者可以成立共 同犯罪。
因果关系是讨论 甲抢劫乙，乙逃
实行行为与实害 跑，钱包掉下。
结果之间的关 甲拾得钱包离
系，如果没有实 开。甲成立抢劫
行行为，那么实 未遂和盗窃罪的
害结果就只能是 想象竞合，从一
另 一 实 行 行 为 或 重。
者自然事件导致
4 影响共犯人的分类
共同犯罪人根据
分工不同，可以 分为实行犯、教 唆犯与帮助犯
作为与不作为的关系
概念 不作为犯罪的分类
作为与不作为的关系
间接正犯。
作为：即积极的行为， 指以积极的身体举止实 施刑法所禁止的行为。
作为：即积极的行为， 指以积极的身体举止实 施刑法所禁止的行为。 真正（纯正）不作为 犯：刑法明文规定只能 由不作为构成的犯罪 不真正（不纯正）不作 为犯：行为人以不作为 形式实施的通常为作为 形式的犯罪。
绝大多数的构成要件都 是成文的构成要件要素
例如“以非法占有为目 的”就是盗窃罪的不成
共同的构成要件要素与 非共同的构成要件要素
真正的构成要件要素与 表面的构成要件要素
有规定，但实质上是必 须具备的要素 共同的构成要件要素： 任何犯罪都必须具备的 犯罪构成要件要素 非共同的构成要件要 素：部分犯罪成立要求 的犯罪构成要件要素 真正的构成要件要素： 指为违法性提供根据的 要素 表面的构成要件要素： 又叫虚假的构成要件要 素、分界要素，是指不 为违法性提供根据，只 是为了区分相关犯罪 （包括同一犯罪的不同 处罚标准）界限所规定 的要素。
消极的构成要件要素： 消极的、反面的否定犯 罪成立的要素。
客观（违法）的构成要 件要素：表明行为外在 的、客观面的要素 主观（责任）的构成要 件要素：表明行为人内 心的、主观面的要素 成文的构成要件要素： 刑法条文明文规定的要 素 不成文的构成要件要 素：刑法条文表面上没
（符合性判断中自 然的、直观的判断）
可以成为作为义务
产生的监 管理义务。
的根据
督义务。 第 二 ，对 他人 危 险行为 （他人不承担刑事责
第二，一般过失行 为与过失犯罪行为
任）的监督义务。
都可以成为作为义
第三，对自己的先前行
务发生的根据。
为引起的法益侵害危险
第三，故意犯罪行
的防止义务
为可以成为作义
务发生的根据。(能
用结果加重犯评价
的除外 )
社会危害表现为法益侵 犯性（对法益的实际侵 犯和侵犯危险）。
分类
不会被规定在刑法中。 预备行为 实行行为
教唆行为 帮助行为
实行行为是刑法的中心 概念，因为实行行为是 刑法分则规定的、具有 法益侵犯急迫可能性的 行为，是刑法主要禁止 的行为
实行行为判断标准
1 形式上符合客观构成要件，而且 “着手” 属于实 实行行为 通常是
犯罪构成要件要素的分类
记述的构成要件要素与 规范的构成要件要素
积极的构成要件要素与 消极的构成要件要素
客观（违法）的构成要 件要素和主观（责任） 的构成要件要素 成文的构成要件要素与 不成文的构成要件要素
记述的构成要件要素： 在解释构成要件要素和 认定是否存在符合构成 要件要素的事实时，只 需要法官的认识活动即 可确定的构成要件要 素。 规范的构成要件要素： 在解释构成要件要素和 认定是否存在符合构成 要件要素的事实时，需 要法官的规范的、评价 的价值判断才能认定的 构成要件要素。 积极的构成要件要素： 积极的、正面的表明犯 罪成立的要素。
案例 1：医生将毒针交给
护士，吩咐其给病人注