持有型犯罪的正当性及适用性

持有型犯罪的正当性及适用性本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！一、正当性根据的追问国内很早就开始关注持有型犯罪的储槐植教授曾经指出：“制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下，不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力……根据有些国外立法，设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生，例如，持有凶器罪、持有犯罪工具罪等。

”问题是，在能够查明来源或去向时，为何理论与实务还是以持有型犯罪定罪处罚?例如，认为吸毒者为了自己吸食而持有毒品，如果达到了非法持有毒品罪中“数量较大”标准，也应以非法持有毒品罪定罪处罚;即使查明毒品系盗窃所得，也以盗窃罪与非法持有毒品罪数罪并罚;对于明知是假币而盗窃的，仍弃盗窃罪不用，而以持有假币罪定罪处罚;刑法虽未将购买伪造的增值税专用发票以外发票的行为规定为犯罪，司法实践中在查明所持有的伪造的增值税专用发票以外发票系购买所得时，实务部门仍然毫不犹豫地以持有伪造的发票罪定罪处罚;使用假币时被查获，在去向明确的情况下，仍以持有假币罪定罪处罚，等等。

二、持有与相关行为辨析(一)持有与私藏、储存、运输、窝藏司法解释指出，非法持有、私藏枪支、弹药罪中的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为;“私藏”是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。

这种严格界分持有与私藏、储存的立场，恐会导致非法私藏毒品、假币、伪造的发票，以及非法持有大量的毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质无罪的局面。

其实，私藏属于持有的一种，两者系种属关系;在仅规定“持有”的持有型犯罪中，私藏假币、毒品、伪造的发票的，完全可以“持有”进行评价;储存与持有、私藏，“只能从行为对象的量上来考虑。

即大量保存、储藏枪支、弹药的行为是储存，而少量储藏、存放枪支、弹药的行为是非法持有或私藏”，因而大量持有、私藏毒害性、放射性等危险物质的，完全可以非法储存危险物质罪论处。

(二)持有与贩卖、出售司法实践中，对于查获部分贩卖、出售事实或者正准备贩卖、出售时被查获，同时从其身上或者住处查获大量毒品、假币或者伪造的发票的，是将从其身上或住处查获的一并计入贩卖、出售的数额而以贩卖、出售犯罪一罪论处，还是分别作为贩卖、出售与非法持有进行评价，存在明显对立。

有法院判决主张一并计入贩卖、出售数额而以贩卖、出售一罪论处，亦有法院判决坚持分别评价进而数罪并罚，还有法院判决仅评价为非法持有。

对于贩毒时被查获，同时从贩毒者身上或其住所查获毒品的，最高法院似乎主张一并计入贩卖数额而以贩卖毒品罪一罪论处。

例如，2000年4月初，被告人丁某携带500克海洛因从云南省返回宁夏同心县，以每克海洛因140元的价格贩卖给靳某200克，将其余300克先交由马某保管。

4月20日丁某指使马某将其保管的300克海洛因贩卖给他人。

次日，马某按照丁某的安排与他人进行毒品交易时被抓获，当场查获海洛因300克。

当日下午公安人员在丁某租住房内当场搜缴海洛因克。

最高法院复核认为，“被告人丁某单独或指使他人贩卖海洛因的行为，已构成贩卖毒品罪。

贩卖毒品数量大，应依法惩处。

在丁某租住处查获的海洛因，亦应计入其贩卖海洛因的数量，一并处罚。

一、二审将其认定为非法持有毒品罪不当，应予纠正。

”(三)持有与购买从理论上讲，若购买行为单独构成犯罪，就不必以持有犯罪论处，如购买枪支后持有的，直接认定为非法买卖枪支罪。

问题是，购买伪造的增值税专用发票以外的抵税发票和普通发票，刑法并未规定为犯罪，而且刑法虽规定购买伪造的增值税专用发票构成犯罪，但其法定最高刑仅为五年有期徒刑，而低于持有伪造的发票罪的七年最高刑，如何处理购买伪造的发票并持有的行为，就成为难题。

一直以来，理论界对于片面对向犯的不处罚根据认识不足，基本上停留于立法者意思说立场。

由于犯罪的实体是违法与责任，不处罚片面的对向一方，要么因为缺乏违法性，如嘱托自杀未遂的被害人，要么因为缺乏有责性，如本犯让他人藏匿自己，故而实质说基本妥当。

至于购买淫秽物品，虽然难言其为被害人，但由于单纯购买淫秽物品供自己欣赏的行为，不具有值得科处刑罚的传播淫秽物品的危险性，即因不具有实质的违法性而不受处罚。

总之，不能因为立法上缺乏明文规定，就简单地得出片面对向一方的行为当然不值得科处刑罚的结论，而是应从是否具有违法性(包括实质的违法性)、有责性的角度进行实质性判断。

三、共犯问题的处理(一)共犯的成立范围1.非法持有毒品罪的共犯持有并不限于亲自、直接占有毒品，因而受委托保管毒品的人，能够与委托人成立非法持有毒品罪的共犯。

但是对于空间的占有者而言，除非对空间存在排他性支配，或者改变了持有的现状而使得毒品的藏匿更为隐蔽，否则，不能仅仅根据共同占有某个空间的事实便认定为共同持有。

在其他场合，即使行为人与实际持有人相伴而行，通常也不应肯定共同持有。

2.巨额财产来源不明罪的共犯巨额财产来源不明罪共犯的认定是持有型犯罪共犯认定的难点之一，而要解决这一问题，首先必须回答该罪实行行为的性质问题。

关于巨额财产来源不明罪的实行行为，主要存在“不作为说”、“复合行为说”、“非法获取说”以及“持有说”的认识分歧。

“不作为说”与“复合行为说”的问题在于，由于客观上存在行为人难以说明的情形，根据不作为犯理论，因缺乏作为可能性而只能作为无罪处理，这显然不合适。

“非法获取说”的明显缺陷在于，有违持有型犯罪的立法初衷，因为如果能够查明来源于贪污受贿等非法所得，则完全没有必要以该罪论处。

应该说，巨额财产来源不明罪的实行行为是拥有来源不明的巨额财产，属于一种持有型犯罪，这也可谓是司法实务中的主流立场。

(二)追诉时效与溯及力问题刑法理论通说认为持有型犯罪属于继续犯，追诉时效应从结束非法持有状态之日起计算。

但这样处理会形成明显的悖论：30年前捡到一包毒品后一直私藏的未过追诉时效，而20年前制造、走私、贩卖一吨毒品的已过追诉时效;30年前购买面额5000元的假币后一直持有的未超过追诉时效，而20年前伪造并出售面额100亿元的人民币已过追诉时效而不应追诉的局面。

笔者认为，为了与相应即成犯与状态犯的追诉时效处理相均衡，即便坚持认为持有型犯罪均为继续犯，除非法持有枪支外(因为非法持有枪支的行为本身对公共安全具有持续性的抽象危险)，不宜认为持有型犯罪的追诉期限均从结束非法持有状态之日起计算，而是应从明知是禁止持有的违禁品而非法持有之日起计算。

此外，为了与贪污罪、受贿罪在追诉时效的处理上保持均衡，如果认为巨额财产来源不明罪系持有型犯罪，追诉时效也宜从国家工作人员结束非法敛财之日起(通常为退休之日)开始计算。

(三)自首的认定如果认为说明来源是行为人的义务，就可能得出持有型犯罪不可能成立自首的结论。

事实上，关于巨额财产来源不明罪能否成立自首，存在“自首否定论”与“自首肯定论”的尖锐对立。

笔者认为，巨额财产来源不明罪系持有型犯罪，国家工作人员主动交待其拥有超过合法收入的巨额财产的，应当认定成立该罪的一般自首或者特殊自首;主动交待司法机关尚未掌握的巨额财产来源于贪污、受贿等犯罪所得的，应当认定成立贪污、受贿罪等罪的自首。

交待其住处等其他地方还存在毒品时，没有认定成立自首。

笔者认为，不说明来源是当事人行使的自我防御权的体现，其并没有说明来源或交待还持有其他未查获的违禁品的义务;而且事实上，由于行为人的主动交待而节省了司法资源，扩大了办案效果。

因此，如果行为人交待所持有的毒品等违禁品来源于制造、购买所得，或打算用于贩卖、出售，则应认定为相应犯罪的自首;如果主动交待在住处等其他地方还持有违禁品，则应认定成立持有型犯罪的自首或准自首。

(四)既判力的处理巨额财产来源不明罪判决生效之后又得以查明财产的真实来源的，应否改判，理论与实务向来争议很大。

理论界多认为不应改判，而实务界多主张应当改判。

巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，具有持有型犯罪的共性，是在无法证明基本罪名构成要件时作为补充性规定而适用。

根据无罪推定原则和由控方承担证明责任的诉讼原理，被告人不应承担举证不力的责任。

所以，既然查清了来源和用途，通常就不应让行为人就同一事实两次受罚。

例如，以非法持有枪支罪、持有假币罪定罪之后，查明枪支、假币系行为人非法制造、伪造的，而制造、伪造之后的持有属于共罚的事后行为，故以非法制造枪支罪、伪造货币罪定罪，就能够对持有枪支、假币的事实进行包括性评价。

因此，对于持有型犯罪而言，由于被告人并不负有证明责任，不应承担证明不力的后果，在查明来源与用途后，应当撤销原判，以基本罪名定罪处刑。

当然，在我国建立起完善的财产申报制度后，只要不及时进行财产申报或者进行虚假申报的，就可直接以拒不申报财产罪、虚假申报财产罪定罪处罚，而没有巨额财产来源不明罪适用的余地。

但在尚未建立起完善的财产申报制度的现阶段，当司法机关责令国家工作人员说明财产来源时，如果行为人积极地进行了说明，只是因为达不到优势证据的证明程度，不能说服控方而被推定为非法所得，如果事后查明行为人关于来源的说明是真实的，而且有证据表明行为人已尽其所能说明举证的，就应启动审判监督程序撤销原判，重新作出判决，否则便是让被告人承担举证不能的责任。

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