走向东方走向“混合法”——从中国法律传统的角度看判例法
判例法与中国
判例法与中国作者：袁俊芳来源：《法制与社会》2014年第08期摘要自从鸦片战争之后，中国人开始开始睁眼看世界之后，我们就开始探讨到底要不要学习西方的判例法。
其实，我国也是有判例和判例法的，但是因历史和文化等各种原因，与西方的判例制度不完全相同，在实践和使用中会也有很多不同。
本文主要想分析，在当前要不要学习西方的判例法，要在何种程度上学习。
关键词判例判例法先例理性作者简介：袁俊芳，郑州大学法学院，研究方向：法学理论。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-009-02一、判例法的历史与发展判例法与成文法是当今世界两种主要的法律形式。
判例法是英美法系主要的法律制度，也是其区别与大陆法系的重要特点。
判例法是法官遵循先例审判并就人们固定模式的诉辩进行居中裁判的制度，而判例作为判例法的重要元素是法院多次援用被赋予一般规范性质的文本，判例法的利益平衡性与判例的灵活性也被人称道。
英国判例法正如著名的法学家梅特兰所述：“英国法像一条河，随着岁月的流逝，河床渐宽渐深，时有支流加入。
首先加入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法、教会法的眼泉增加了河流的流量，而在这河流的浪尖之上航行着英格兰的灵魂之船。
”英国判例法随着人们经验的积累和各种制度的冲突、选择，不断发展壮大起来，普通法与衡平法成为英国法的基座。
了解判例法首先要从普通法的产生开始，历史上，英国一直处于外来人不断征服本土人的过程中，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。
盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵之后，就建立了若干王国。
当时，这些王国只是各自为政，并没有形成统一的法律。
为了制止私斗和维护基本的社会秩序，各地都有一些供人们遵循的习惯。
自1066年，诺曼登录之后，英国就结束了以各地习惯法为主的时期。
伟大而又智慧的威廉国王为了消除征服者与被征服者之间尖锐的矛盾冲突，及文化隔阂，采取怀柔政策，宣布对原有的习惯予以保留。
另一方面，仅靠这些习惯难以建立强大的中央集权的国家，也不符合国王想要掌权的愿望。
简论中国古代判例法研究
简论中国古代判例法研究论文摘要判例法是中国古代法律的重要渊源，它与成文法并行适用，以弥补成文法固有的缺陷，在其适用的前期收到良好的社会效果，成为维护封建统治的重要法律工具；但后期会出现判例臃肿杂乱、繁复难用等弊端。
民国以后，判例法则完全被排斥在有效的法律体系之外，形成了成文法一统天下的局面。
伴随着社会经济的发展，诸多新现象、新问题层出不穷，而成文法囿于自身滞后性、抽象性等缺陷的限制，不可能对诸多新的社会问题加以及时的应对；同时成文法的抽象性致使法官的自由裁量权过大，进而导致法律的不确定性。
通过对中国古代判例法的产生、发展及其运行机制的具体分析，为当今社会主义法制体系中判例法制度的重构提出具体建议。
论文关键词判例法成文法制度重构判例法不仅仅是英美法系的专有名词，在已经消失的中华法系中也能找到判例法的身影，只是没有判例法这一称谓而已。
在中国古代的法律体系中，判例法一直是作为法律依据被适用的，然而，伴随着清末修律，特别是国民政府“六法全书”的颁布施行，中国古代判例法终于走到了尽头。
在当今社会成文法大行于世之时，成文法所固有的僵硬性、滞后性、模糊性等缺陷也不可避免地出现，弥补以上缺陷判例法就是不二的选择。
一、中国古代判例法概述中国古代判例法是中国古代法律重要的表现形式，也是中国古代法律体系中重要的组成部分，它在不同的时期有不同的称谓，而当代学者对其类型和作用也有不同的划分。
（一）古代判例法的称谓中国古代与判例最为接近的用语在不同时期略有不同，具体是秦朝时有廷行事、汉朝时有决事比、晋朝有故事、唐朝有法例、元朝有断例、清朝有成案都与判例有相同之处。
然而不论是秦朝的廷行事、汉朝的决事比、晋朝的故事，还是唐朝的法例、宋元的断例、清朝的成案乃至清朝的通行，都不能一概地认为是判例法。
廷行事、决事比、故事、法例、断例、成案与通行在内容上都有两部分：一是把判决或行政事例内容上升为相关的成文法仍称为“例”的一类规范体系，二是可称为判例的部分。
判例法法律适用(2篇)
第1篇一、引言判例法是法律体系中的重要组成部分，它是指法院在审理案件时，依据已有的判决结果作为法律依据来处理类似案件的方法。
判例法法律适用是指在司法实践中，法院在处理案件时，参照和适用以往法院的判决，以此来解决当前案件的法律问题。
本文将探讨判例法法律适用的概念、意义、原则以及在我国的应用。
二、判例法法律适用的概念判例法法律适用是指法院在审理案件时，依据已有的判决结果作为法律依据，对类似案件进行裁决的过程。
这种法律适用方式具有以下特点：1. 依据已有的判决结果：判例法法律适用是以已有的判决结果为依据，即法院在审理案件时，参照和适用以往法院的判决。
2. 处理类似案件：判例法法律适用主要是针对类似案件，即案件事实、法律关系、争议焦点等方面存在相似性的案件。
3. 法律依据：判例法法律适用将已有的判决结果作为法律依据，以此指导法院在审理类似案件时的裁决。
三、判例法法律适用的意义1. 维护法律的稳定性：判例法法律适用有利于维护法律的稳定性，使法律在适用过程中保持一致性。
2. 提高司法效率：判例法法律适用有助于提高司法效率，法院在审理类似案件时可以借鉴以往判决，避免重复审理。
3. 保障当事人权益：判例法法律适用有利于保障当事人权益，使当事人对司法裁决有更清晰的预期。
4. 促进法律发展：判例法法律适用有助于促进法律的发展，通过对类似案件的裁决，不断丰富和完善法律体系。
四、判例法法律适用的原则1. 相似性原则：判例法法律适用要求案件事实、法律关系、争议焦点等方面具有相似性。
2. 稳定性原则：判例法法律适用要求法院在审理类似案件时，保持判决结果的一致性。
3. 公正性原则：判例法法律适用要求法院在审理案件时，保证判决结果的公正性。
4. 可预见性原则：判例法法律适用要求法院在审理案件时，使当事人对司法裁决有更清晰的预期。
五、判例法法律适用在我国的应用1. 司法解释：我国法院在审理案件时，会参照最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，这些司法解释具有一定的判例法性质。
法典法_判例法与中国的法典化道路
法典法,判例法与中国的法典化道路董 茂 云Ξ导 言法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式,直到今天,它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。
本文所指法典法,既指近代法典,又指以近代法典为主体的制定法体系。
近代法典以《法国民法典》为标志。
它是立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门比较集中系统的法律文件。
它不是已有规范性文件的汇编,而是在原有法律规范基础上制定新的立法文件,代替过去调整同一类关系的规范。
近代法典具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致的特征,是大陆法系特有的一种高水准制定法。
本文所指法典化,在静态时,等同于法典法的含义,在动态时,则是法典法的一个形成发展过程。
本文所指判例法,是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决,它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。
作为包含判例法传统和一整套判例法理论及方法的判例法,是英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的判例法体系,是普通法系特有的。
大陆法系法典法与罗马法传统密切相关,它以近代理性主义哲学为基础,法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体,从理论到实践的唯理论原则;普通法系判例法与英国普通法传统密切相关,它以近代经验主义为基础,先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则。
大陆法系法典法的运作是与法律制定相分离的法律的消极适用,普通法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。
中国法渊远流长,有自己独特的发展道路。
但从近代以来,大体上走上了大陆法系法典化的历程。
上篇:大陆法系法典法与普通法系判例法之比较(一)大陆法系的法典法传统与普通法系的判例法传统大陆法系的法典法传统是罗马法传统与近代理性传统相结合的产物。
大陆法系是以罗马法为基础发展起来的资本主义法系。
古罗马自《十二表法》以来就形成了编纂成文法的风气。
帝国中期以后出现了被称为“法典”(codex )的各种各样的法律汇编,如《狄奥多西法典》等,这些法典,受到了繁荣的罗马法学的深刻影响。
判例法在我国法律体系中的意义与作用分析
判例法在我国法律体系中的意义与作用分析作者：段雨杉来源：《职工法律天地·下半月》2018年第08期摘要：二十世纪以来，判例法与制定法出现了趋向融合的过程，并且这个过程越加明显，两者的差别不同，已不如之前那么的泾渭分明。
事实上，任何一种法律制度都不可能十全十美、包罗万象能够一劳永逸地解决所有出现的社会问题。
关键词：判例；案例指导制度；成文法；法律体系一、判例的含义（一）判例的概念判例，在英美法系中指的是判决上的先例，主要有三层含义：一是指法院判决的某个案例；二是指案例判决过程中某种判断用来解释或补充说明成文法的某项规定；三是指从法官的判决中推论而出的某些法律思想。
（二）判例在成文法国家的运用事实上，“判例法”不仅仅是采用判例法的国家专有技术。
相反，很多的成文法国家在享受了成文法的结构严谨、逻辑严密、表述准确的优点后，也会出现无法避免成文法所存在的抽象、刻板和绝对性表述等的种种缺陷和不足，转而去寻找更为便捷有利于论述法律实际的判例法，并且有条件的接受了不同法系的判例法方法。
众所周知，法国和德国都是国际上具有代表性的成文法国家，即便如此在法国也有采用判例法的情况，特别是在行政法领域，几乎在法国的行政法上的重要原则大部分都是通过行政法院的裁判案例形成的判例法条。
此外，德国的州高级法院和联邦法院甚至引用先前的甚至是19世纪的判例作为裁判依据更是较为寻常的事情。
甚至在一些德国法庭所做的判决不但附有详细的判决理由，而且判决的公开出版和发表也不受限制可以提供作为裁判依据。
为此部分德国学者认为，经常运用判例不仅仅有益于保持法律的连续性和整体性。
而且在大量的民事审判领域，特别是针对于合同案件的裁判是，德国的各级法院更是精选了上百个判例，作为审理案件的依据。
以此同时，日本国内的比较法法学家就曾指出：“尽管大陆法系确实没有遵循先例拘束的原则，但实际上，无论是法国还是德国等成文法国家，在很多时候下级法院也都遵从上级法院的所做出的裁判依据，如果下级法院不遵循上级法院所做的判决就会导致下级法院必然在上级法院审核时被撤消。
最新 古代中国判例法-精品
古代中国判例法一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史（一）古代中国的混合法传统长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。
然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。
有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。
正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。
一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。
具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。
对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。
在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位?判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国?家本位?混合法”时代[3]。
（二）古代中国判例法的发展历史从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。
以下对其作一简要介绍。
从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。
春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。
中国判例法
中国判例法
中国判例法是指在中国法律实践中，由法院根据类似的案件的判决结果形成的一种法律规则体系。
判例法的核心内容是通过判决案例来解释和适用法律，并形成统一的法律原则和规则。
中国判例法在司法实践中具有一定的权威性和指导性，对于类似案件的判决具有一定的借鉴意义。
在中国法律体系中，判例法与法律法规、宪法以及其他法律文书一样，是一种法律规范。
尽管判例法在中国法律制度中的地位并不像英美等国那样高，但在一些特定领域或司法实践中，判例法仍然发挥着重要的作用。
中国判例法的发展由来已久，尤其是自20世纪80年代以来的司法改革中，中国对判例法的运用逐渐得到重视。
目前，中国判例法的体系正逐步完善，包括最高人民法院发布的指导性案例、各级法院的判决案例数据库、法学界的研究成果等。
然而，需要注意的是，中国的判例法仍然面临着一些挑战和争议。
其中一个主要的问题是判例法的法律地位和效力问题，即判例法与法律法规的关系如何界定以及判例法对其他法官的约束力如何确定等。
此外，判例法在中国的适用范围、权威性、公开透明等方面也存在一些问题，需要不断的改进和完善。
判例法在中国的适用情况如何
判例法在中国的适用情况如何在中国法律体系中，判例法（也称为案例法或先例法）是一种重要的法律应用方式。
判例法指的是以先前的类似案例作为依据来决定当事人权益和义务的方法。
然而，与英美等国相比，中国的判例法制度仍处于探索和发展阶段。
本文将探讨判例法在中国的适用情况及其面临的挑战。
一、判例法的适用情况1. 判例法的法源地位：根据我国法律体系以法典为主要依据的特点，判例法在中国并没有与法典法律同等的地位。
目前，我国大部分法律仍以法典法律为主导，而判例法则作为辅助性参考，其适用情况相对有限。
2. 指导性案例的发挥作用：尽管判例法的权威性与适用范围受到限制，中国法院仍会选择一些有代表性和指导性的案例进行解释和引用。
这些指导性案例在解决具体案件时发挥着重要的作用，为法律适用提供了一定程度上的参考。
3. 地方司法实践的影响：与中央法院相比，地方法院更容易在刑事犯罪、民事争议等案件中参考和引用先前的类似案例。
这种地方司法实践对于推动判例法的适用和发展具有积极意义。
二、判例法面临的挑战1. 法律制度建设不完善：中国的判例法制度尚未健全，相关法律制度还未形成比较完善的框架。
在判例法的适用过程中，法律规定和案例之间的衔接有待进一步完善。
2. 司法裁量权的限制：中国法院普遍存在对判例法的谨慎态度，更注重司法裁量权的行使。
这导致了司法判决案例之间的不一致性和随意性。
3. 保护当事人利益的重要性：在判例法适用过程中，应充分考虑到当事人的合法权益，确保判例法的适用不会对当事人造成不必要的损失。
同时，加强对案例权威性和适用条件的明确性要求，防止滥用和误用。
4. 判例法与法典法律的有机结合：判例法与法典法律之间的关系需要得到更好的协调和统一。
法典法律作为基本法律依据，判例法应与法典法律形成有机结合，使之相互补充、相互促进。
三、推动判例法适用的建议1. 完善法律制度建设：加强对判例法的相关立法和规范的研究，制定判例法适用的原则和程序。
我国推行判例法可行性之研究演讲例文
我国推行判例法可行性之研究演讲例文判例法主要在英美等普通法国家施行。
具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。
由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。
判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释[1]，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。
英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。
1066年法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。
其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。
威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。
后来，为了克服这种习惯法过于分散的毛病，加强中央集权，于是设立了中央司法机关——王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。
巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。
巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。
当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。
这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。
大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。
由于普通法的诉讼程式较刻板僵化，不适合审判实践的客观需求，于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的衡平法。
公元14世纪时专门设立了衡平法院。
中世纪，英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法，但仅居于次要地位。
进入现代后，英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用显著下降。
尽管成文法比重日趋上升，但英国法仍然基本上是判例型的。
因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域，法官仍可通过判例来发展法；另一方面，英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念，认为成文法再多，只有通过法官在具体案件中运用和解释后，才能真正进入英国法的体系。
论法典与判例的融合
内容摘要：法典和判例，作为西方两大法系的代表性特征，近年来随着世界经济交往的扩大，而日趋融合，本文主要比较了法典和判例各自的长短，在此基础上提出了两者融合的必要性，并就我国现阶段是否引入判例，简要的谈了一下自己的看法。
法典与判例，在若干世纪以来分别在不同的国度发挥着自身独特的作用，同时也存在着自身的缺陷。
随着世界经济的发展，政治、法律、文化也都和经济一道跨越国界，向全球化发展。
在人们的跨国交往中，各种制度的利弊也都呈现于世人的面前，人们开始对两大法系的法律制度进行比较，开始对法典法和判例法进行研究，取长补短，于是就有了法典法和判例法的融合趋势。
法典与判例的融合，一方面是法律制度打破国界的产物，另一方面则是法典与判例各自作为单一制度固有的缺陷而引发的必然趋势。
一、法典之长短（一）法典的优点1、法律的法典化是统治者民主的面纱。
在古代社会，法律的主要功能是维护统治，镇压反抗。
统治者为了镇压的方便，往往把法律神秘化，将法律隐于自己的喜怒哀乐中，把法律作为维护自己统治的秘而不宣的武器。
然而“哪里有压迫，哪里就有反抗”，古代残暴的统治者并没有因为自己手中掌握着神秘的法律而江山永固。
统治者动辄借法律之名，占他人之财，夺他人之命，尽管其手中的法律秘而不宣，但再秘密的武器用多了，也不再神秘。
更何况，社会矛盾激化到一定程度时，以致“民不畏死，何以死惧之？”至此，法律的神秘威慑力也已大不如前。
于是，统治者为了继续保持自己的地位，不得不寻求其他的手段，其中之一便是布法于众。
古代深谙统治之术的帝王知道，法律与其神秘而无用，不若顺应民情，摆出一副民主姿态，把原先秘而不宣的法律编纂成典，公告天下，令其一体遵行。
这样，尽管以法典形式表现出来的法律，依然严峻苛刻，但毕竟是民众斗争的一个果实，也是统治者的一步妥协，在相当程度和时间上可以缓和社会矛盾。
2、法律的法典化，有利于维护阶级斗争的成果。
历史上，社会经济的发展，总会引起不同阶级的矛盾。
中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度1.doc
中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度1中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度当今中国正处于深刻的变革中。
其主要标志就是建立和完善社会主义市场经济体制。
社会变革呼唤着法的变革，法的变革仰仗法学研究的探索、开道。
近年来，一些法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构造具有中国特色的科学的现代化的法律体系。
为此，研究中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特点，是很有意义的。
一、“混合法”是中国的法律传统长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律发展史上只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以“司法至上”为理论支柱的判例法。
“成文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。
法国、德国等国家最早实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。
判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。
英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。
然而，历史告诉我们，，法律发展史上还存在着一种与上述两种法律传统截然不同的法律传统，这就是以上述两种法律体系相结合的法律传统，可以称之为“混合法”体系。
这种法律传统以对成文法和判例法并重为特征，即当成文法宜于社会生活时便制定颁布成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有条文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。
中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系（参阅武树臣：《走向东方，走向“混合法”》）。
据史书记载，夏朝的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，西周时期（公元前1027年到公元前770年）有《周礼》、“吕刑”等法律制度。
春秋时期（公元前770年到公元前476年），当时的郑国和晋国先后制定、颁布成文法；至战国时期（公元前476年到公元前221年），各国纷纷相继制定、颁布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法经》。
中国判例法
中国判例法
摘要：
1.判例法的定义和作用
2.中国判例法的历史发展
3.中国判例法的现状
4.中国判例法的未来发展
正文：
判例法是指法院在审理案件时所作出的具有法律效力的判决，它对法律的适用和解释具有重要的作用。
判例法不仅可以弥补立法的不足，还可以为法律的制定提供实践基础。
中国判例法的历史发展可以追溯到古代，但真正意义上的判例法是在20 世纪初引进的。
随着中国法律体系的不断完善，判例法逐渐成为了法律体系中的一部分。
中国判例法的现状是，虽然判例法在法律体系中的地位已经确立，但由于各种原因，判例法的作用并没有得到充分发挥。
首先，中国判例法的数量相对较少，而且判例法的质量也不高。
其次，中国判例法的适用范围有限，往往只能在特定的情况下使用。
对于中国判例法的未来发展，应该从以下几个方面着手。
首先，应该加强判例法的立法工作，增加判例法的数量，提高判例法的质量。
其次，应该扩大判例法的适用范围，使判例法能够更好地服务于法律的适用和解释。
最后，应该加强对判例法的宣传和推广，提高人们对判例法的认识和了解。
总的来说，中国判例法在法律体系中的地位和作用已经确立，但还需要进一步的完善和发展。
判例法在中国的可行性探讨
判例法在中国的可行性探讨【摘要】我国是实行成文法国家，成文法有滞后性的缺点，在司法实践中缺乏灵活性。
在法律实践中，判例法有其自身的价值，并且两大法系之间的融合也在扩大。
我国法律制度的完善也应借鉴判例法。
【关键词】判例法；成文法；可行性一、判例法的内涵和历史发展所谓判例法（Case Law），是相对于成文法和大陆法而言的，它是根据法院对以往案例的判决而制定的具有法律约束力的判定。
判例法的来源是法官审理案件的积累，它是司法者创造的。
因此，判例法又称为法官法或普通法。
[1]判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家①。
二、中国引入判例法的可能性（一）判例法的优点1.判例法调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾法律是作为调整人类现实生活的手段而存在的，一方面只有法律稳定了，才能使人们按照既定的法律规范自己的行为，而朝令夕改的法律只会让法律失去在人们心中的威严，严肃和无权威的法律对社会的危害比无法更甚。
[2]另一方面，稳定的法律又具有不可避免的滞后性，这也正如萨维尼所指出的：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。
比如《物权法》的起草到实施，耗费了13年，而判例法能够调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾。
2.对于成文法的缺陷，判例法却能很好地补正②。
判例法的特点是根据现实社会发展情况，当成文法中对于一种新兴情况没有规定时，法官可以从法律的基本原则、基本理念出发、从人类的良知出发，通过以往的经验队新的问题作出判断，判例法在某种程度上可以称作法官“造法”的过程。
[3]所以说，运用判例法能灵活地对待每一个新情况和新问题，实现法律的自动更新。
（二）成文法和司法解释的不足1.立法滞后，难以适应社会发展我国现行一部成文法律从制定到施行，需要经过复杂的程序，有的甚至要经过几年，如物权法经过13的年酝酿，才正式实施。
法律是人类社会发展的产物，一部法典的制定和实施正反映当时的社会发展状况，若一部法典的制定耗时过长，就会难以适应当时的社会发展和人们生活需要。
发现中国“混合法”
发现中国“混合法”摘要：中国传统法律文化经过数千年的发展，形成了成文法与判例法互相结合、相辅相成的混合法，自汉代定型之后历代沿袭相随。
武树臣教授发现并提出了中国“混合法”的概念，断言“混合法”是中国数千年法律实践的最大特征，也是祖先奉献给全人类的伟大宝藏，还是西方两大法系未来发展的共同趋向。
关键词：混合法；判例；法典；法律样式中图分类号：DF082文献标识码：A文章编号：1002－3933(2010)02－0046－052009年是中华人民共和国建国60周年。
60年一花甲，共和国的辉煌成就、和平崛起与隆重庆典吸引了全球的眼光，世界范围内兴起了一个寻找中国道路、发现中国模式的热潮。
这是自2004年5月美国学者雷默发表著名的《北京共识》引发了中国道路、中国模式的世界性讨论的继续。
实际上，试图找到中国独特的道路、发现中国独特的模式，这种追求并不是始自美国人，也不只是发生在当代。
鸦片战争后的170年来，特别改革开放30年来，每一代中国人都在试图反思中国数千年走过的道路，找寻今后中国发展的出路。
品味中国法律文化的独特气质，探索中国法律发展的独特道路，这是自中西法律碰撞、交汇开始，中国法律人在法律变革中的理性追求。
这一百多年来，我们中国法学者在不断探索，从中国本土经验出发，在中国法律史、比较法和法理学等研究层面展开，对于探索中国法律发展的独特道路，提出了诸多具有重要影响的理论和观点，如瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中提出“中国法律儒家化”的论点，就曾产生世界性的影响。
北京大学法学院朱苏力教授曾经在他的一本书中自问：“什么是你的贡献?”他试图找到中国法学家的贡献，确定自己在世界法学之林中的地位。
总体上评价中国法学家对世界法学有什么贡献，问题或许太大。
但是，我注意到北京大学法学院武树臣教授对中国法律文化研究的贡献。
越来越得到中外学者的重视了。
武树臣教授关注当代中国法制建设中的“判例”问题，发现中国古代判例法传统和混合法样式，系统提出了法律样式理论，不仅对于我们认识中国法律文化，也对于研究世界法律文化有着重要的价值。
中国判例法
中国判例法中国判例法是指以具有相同或相似法律问题为基础的一系列有权威性的案例作为法官判决案件的参考依据的一种判断方式。
在中国的法律体系中，判例法并非是主要的判决依据，但在司法实践中起着重要的指导作用。
目前，中国判例法主要有两个来源：一是最高人民法院发布的判例类文件，如司法解释、指导案例等；二是各级法院公开发布的案例。
这些判例都对未来类似案件进行指导和引导，创造了一定的法律预期和预测。
在过去的几十年中，中国的判例法逐渐发展和完善。
作为一个社会主义法治国家，中国的法律制度在历史上一直以立法为主，长期以来未曾实施过判例法制度。
然而，随着对外开放和市场经济的发展，中国经济和社会的变革对法律制度提出了更高的要求，逐渐对判例法进行了重视。
判例法在中国的发展可以追溯到1993年刑事诉讼法的修改。
该法对审判实践和判例的适用发挥了积极的推动作用。
此外，中国加入世界贸易组织后，国际贸易和投资纠纷的增加也促使中国建立健全判例法制度，以提高对外贸易和投资的法律保障。
中国判例法的发展还受到了西方法系的影响。
尽管中国的法律体系是大陆法系，但从判例法的概念和实践中，可以看出许多西方法系的影响。
判例法借鉴了英美法系的优点，强调法官根据案例进行判断，将法律的发展与社会实践相结合。
中国的判例法具有许多优点。
首先，它提供了一种对法律问题的维度和深度分析。
通过引用之前类似案例的判决结果，判断案件的成败，法官可以更加准确地理解法律规则的具体适用。
其次，它有助于统一司法实践。
类似案例的判决结果可以在一定程度上提高司法裁量的一致性，减少司法不稳定性和不确定性。
最后，判例法可以提高透明度和公正性。
公开的判例可以使公众对司法裁决有更深入的了解和评估。
然而，中国的判例法在实践中还存在一些问题和挑战。
首先，判例法的适用尚不完全统一，不同地区和法院对判例的引用和解释存在差异。
这可能导致判决结果的不确定性和不公正性。
其次，目前判例法并不具有法律约束力，法院可以自由选择是否采纳判例。
东方经验和现代法律的结合范文
东方经验和现代法律的结合范文在这个瞬息万变的现代社会，法律就像是社会秩序的守护者，严谨而公正。
我们可不能忽略了来自古老东方的智慧经验，当东方经验与现代法律手拉手、肩并肩的时候，那可就像是给社会治理注入了超级能量。
先来说说咱们的东方经验吧。
东方社会，尤其是咱们中国，有着深厚的家族观念和人情传统。
这就像是一张看不见的大网，把人们紧密地联系在一起。
比如说，在传统的乡村社会里，如果邻里之间发生了点小摩擦，往往不会第一时间去找官府（放在现在就是法庭啦），而是请家族里德高望重的长辈或者村里公认公正的老者来评评理。
这种调解方式充满了人情味，长辈们不会只是生硬地按照某种条文来判定对错，而是会考虑到两家的关系、平时的相处情况，从更全面的角度去化解矛盾。
这就好比是一场温暖的对话，大家把心里的委屈、不满都倒出来，然后在长辈的引导下，找到一个彼此都能接受的解决方案。
这种东方经验强调的是和谐、包容，注重从根源上解决问题，而不只是惩罚了事。
那现代法律呢？现代法律那可是非常精确、细致，它就像一把精准的手术刀，把各种社会关系、权利义务分得清清楚楚。
每一个条款都是经过深思熟虑、反复研究才确定下来的，以保障公民的合法权益。
现代法律面前人人平等，不管你是富贵还是贫穷，都得遵守法律的规定。
一旦触犯了法律，就会按照既定的程序受到相应的处罚。
现在把东方经验和现代法律结合起来看看。
比如说在民事纠纷中，像家庭财产分割这种事情。
现代法律明确规定了夫妻共同财产的范围、分割的原则等等。
但是在实际操作中，如果只是机械地按照法律条文来办，可能会让家庭成员之间的关系变得非常紧张。
这时候，如果引入东方经验里的调解方法就很棒了。
法官或者调解人员可以像家族长辈那样，先了解这个家庭的情况，比如夫妻双方的感情经历、各自对家庭的贡献、家庭成员之间的互动模式等。
然后，在法律的框架内，通过人情化的沟通和引导，让双方达成一个既符合法律规定又能顾及家庭感情的财产分割方案。
这样，既保障了当事人的合法权益，又不会让家庭关系破裂得一塌糊涂。
法典法、判例法与中国私法的走向
法典法、判例法与中国私法的走向民法典的编纂工作正“不以人的意志为转移”地依照计划进行，这似乎表明，讨论我国私法的走向问题已无必要。
不过，我的兴趣仅仅限于问题的学理意义，在这一前提之下，如果我们将注意力集中于论者据以支持其结论的理由，我以为，某些反思或许尚非全无价值。
一、法典编纂与法律传统从历史上看，关于法律走向的抉择问题并非首次出现于我国，典型者如美国亦经历了类似问题的困扰。
出于对英国统治的憎恶，独立之初的美国人视英国法为对英国依附关系的“最后的公开见证和耻辱的象征”，因而，他们希望“有益的制定法很快地把英国普通法—这部压迫人的机器从美国清除出去。
”此前一直构成美国法基础的普通法面临着被废除的危险。
一些较为激烈的州甚至一度通过立法来禁庄援引英国在美国发布的判决。
同时，基于对法国在战争时期所提供支援的感激，独立之后，美国上下弥漫着亲法气氛，并由此而导致了模仿法国法的风潮。
然而，即便如此，正如这以后的事实所表明的，法国法仍未将普通法取而代之。
即使在感情上怀着对英国法的强烈排斥，无奈的美国人还是被迫回到普通法的轨道。
其原因固然存在于多方面，而“传统”的因素可说是起到了关键性的作用。
经过长时期的殖民统治，大部分美国人除了英国的普通法，并未接受过其它类型的法律教育。
普通法的方法、普通法的思维以及普通法所代表的一切，已根深蒂固地成为美国人法律生活中挥之不去的信念。
由于缺乏法典化根基，崇尚法国法的满腔热情终架不住生活逻辑的追问而逐渐冷却。
明智的美国人克服了他们的情感倾向，接受并成功地发展出了属于他们自己的普通法。
〔1〕英美国家的普通法极为注重传统向无疑问。
然而，我们若因此断言，只有普通法建立在传统的基础上，而大陆法则是理性建构的产物，势将难免失之片面。
卢梭为科西嘉所制定的法律固从未付诸实施〔2〕而美国模仿法国法的失败事实本身亦已告诉我们，单凭理性无法将法典大厦构建起来。
可以认为，单纯依凭立法者理性构建起来的法律从来就未曾实现过。
中国法律的判例法倾向及其评价
On the Tendency Toward Case Law in Chinese Legal
System and Evaluation
作者： 韩灵丽
作者机构： 浙江财经学院，浙江杭州310012
出版物刊名： 现代法学
页码： 168-174页
主题词： 中国;判例法;成文法;法治;对价;司法判例
摘要：中国在清末的法律转型时选择了大陆法系并以此建立了自己的法律体系.上世纪90年
代中国在立法和司法等领域出现了一系列的判例法倾向,这种倾向是中国法制走向完善和成熟的
标志.中国的判例法倾向将为中国未来的法制走向提供更丰富的想象和创造空间,也将为中国形成独具特色的法律体系产生影响.。
中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位
作者： 武树臣
出版物刊名： 政治与法律
页码： 43-46页
主题词： 混合法;法律规范;中国法律文化;成文法典;实践活动;行为规范;判例制度;法律实践;
判例法;发展趋势
摘要： <正> “混合法”作为基本特征使中国法律文化标新立异于世界法律文化之林。
揭示“混合法”的特征,并运用“混合法”的观念或方法来研究中国法律文化,对于探索中国法律实践活动的历史规律并预测其未来发展趋势,以及重新划分世界主要“法系”,都有着十分重要的价值。
一、“混合法”的四个基本特征中国的“混合法”是中华民族数千年法律实践活动的产物,也是中国传统文化的有机组成部分之一。
它作为一种思维方式和立法、司法的工作方式,构成了与世界其他文明民族风格迥异的法律实践活动。
中国判例法传统及其现代化
作者： 汤尧
作者机构： 南京师范大学法学院
出版物刊名： 江苏警官学院学报
主题词： 法律形式;判例法;成文法;中国传统
摘要：判例法与成文法相互补充是中华法系的特点。
中国传统的判例法具有灵活性、针对性、合法性、周延性、公正性、具体性、预见性和经济性等特征。
在法制现代化进程中 ,判例法的运用是必要的 ,也是可能的。
要实现传统判例法的现代化 ,必须吸取中国古代实施判例法的经验教训 ,借鉴世界各国尤其是大陆法系国家的经验 ,构建新的混合法。
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内容提要作者认为，在法律样式上可以说，世界的大趋势是走向东方，走向“混合法”。
“混合法”是这样一种法律实践的样式：当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件。
当无成文法或现有成文法不宜子社会生活时便创制和适用判例。
当立法时机成熟时将判例加工上升为成文法条。
在成文法条后面附以若干判例。
今天法制建设的使命之一是，自觉重构与完善“混合法”体制。
完善“混合法”的关键是完善判例制度。
为此，作者提出了完善我国判例制度的八大要素。
1 人类法律实践的规律性表现在法律样式上，即是以“立法至上”为理论支柱的“成文法”、以“司法至上”为理论支柱的“判例法”，和上述两者相结合的“混合法”，其代表便是英国法律传统、大陆法律传统和中国法律传统。
2 “成文法”的优点是统一和集中，便于理解和运用。
其缺点是割裂了立法与司法间的内在联系，限制法官的主观能动精神，使法官形同一般官僚，成为依法操作的工匠。
它既不可能包揽无余，又难以随机应变，其可比性不强。
3 “判例法”的优点是详细具体，可比性强，易于随机应变。
其缺点是过于庞杂，使人难以理解和运用。
这一特点使法律失去民众的基础而成为法律专业人员的专用品。
法官的优越地位使他能够选择他认为合适的判例，从而给法官的主观能动性留有大多的用武之地。
4 “混合法”是这佯一种法律实践的样式：当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件。
当无成文法或现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例。
当立法时机成熟时将判例加工上升为成文法条。
在成文法条后面附以若干判例（原始判例或经过加工的判例要旨）。
“混合法”样式避免了“成文法”、“判例法”自身的缺欠而又集中了两者的长处，它体现了人类法律实践活动的内在规律性。
5 中国法律传统的重要基石是“混合法”。
古代先民从更为宏观的视野来认识法。
古代的“法”字，正是法官决断争讼所形成的行为规范之义。
古人既没有视法为神圣之物而顶礼膜拜，也没有轻视“判例法”的偏见。
在“人”与“法”这个古老而普遍的法哲学命题上，古人的结论是“人法并行”，这就使“成文法”的权威——皇权，和“判例法”的精髓——法官的主观能动性，有机地结合在一起。
6 中国的“混合法”是以“成文法”和“判例法”的相互结合和转化来实现的。
在数千年的法律实践中，中国法律传统既经历了“判例法”时代（西周、春秋），即“议事以制”（选择合适的先例来断案），“不为刑辟”（不制定成文法典）；又经历了“成文法”时代（战国、秦朝），即“诸产得宜，皆有法式”，“事皆决于法”。
此后便是“混合法”时代（汉至清末），即“有法者以法行，无法者以类举”（苟子语，类即判例及判例所体现的原则）。
7 在“混合法”中，“判例法”起着重要作用。
从西汉的“春秋决狱”，“决事比”，晋朝的“法比都目”、辞讼比”，唐代的“法例”，宋元的“断例”，明清的“例”，及至民国初期大理院的判例，法官用创制和适用判例的方法弥补成文法典之不足，填充其空白，并用判例具体详细可比胜强之长，助成文法之短，并为成文立法创造了前提条件。
[!--empirenews.page--]8 “分成文法”和“判例法”本来是对立的东西。
在中国的“混合法”时代，两者之所以能够相安无事、并行不悸，主要原因是：一，皇权至上的集权政体谐调两者的矛盾，使两者围饶皇权这一核心来运转；二，封建王朝地广人众，导致政治上的集权，而在法律上则是既需要集权又难于集权，其结果是既需要成文法典又需要各级法官（地方行政官吏兼理司法）因地因时制宜，在法律实践上实际上是“人法”并重、“君臣共治”；三，在法律观念上，古人没有只承认成文法而无视判例的偏见，加之，重要的判例常常经过朝廷的审核和御批，判例的价值反而高于成文法典。
9 中国法律的近代化是在救亡图存的民族斗争中进行的，由于历史条件的限制，使得当时的法律家们不能全面地面向外国法律文化成果，从容不迫地加以评判和选择，从而使中国法律的近代化实际上成了“大陆成文法系化”。
在“三权分立”、“司法机关不得染指立法事务”等理论的影响下，主持“清末修律”的法律家们在引进西方进步法律原理的同时，抛掉了中国固有的“判例法”（比附援引）传统，开启了向“大陆法系”（成文法）一边倒的风气。
10 但是，法律传统是不能中断的。
与清末法律家的愿望和设计相反，在民国初期，在封建法律不能用，清末移植的外国法律不便用的特殊社会条件下，大理院的法官们在“司法独立”的旗
帜下勇敢地创制和适用判例，把“判例法”搞得有声有色。
11 国民党政府时期，“混合法”理论再度出现并影响着当时的法律实践活动。
司法院长居正曾指出：成文法与判例只有形式之别而无本质的差异，中国历来就是判例法国家，与英美法系差不多。
其间，编纂、研究判例、判例要旨、解释判例要旨的成果层出不穷，关于判例的效力和适用等，已有明文规定。
12 新中国初期，在无成文法典的情况下，司法审判是在有关政策（民事政策、刑事政策）的指导下进行的。
这就使得法官的主观能动性和判例发挥着实际的作用。
1956年、1962年全国两次司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。
从而使“判例法”获得发展的机会。
13 改革开放以后，中国迎来了法制建设的黄金时代。
而法制的恢复与繁荣是以成文立法的加强为标志的。
在短短的时期内，大量的成文法典、法规间世了，从而告别了“无法可依”的时代。
但是，社会生活的复杂化和生活节奏的加快，暴露了“成文法”的固有缺欠。
因为它既不可能包揽无遗，又不可能随机应变。
1985年，最高人民法院公报开始刊登典型案例，这是一个伟大的选择和尝试。
它向世人宣告：用判例来弥补成文法之不足是一个有效的方法。
与此同时，法学界开始重视判例的研究，此间，不少学者提出在我国设立判例制度的主张。
这一切活动，不论是立法司法，还是研究探讨，都自觉或不自觉地朝着共同的方向前进，这个方向就是中国固有的“混合法”。
14 一个世纪以来，西方两大法系各自都发生了方向性的变革，它们打破自己传统理论的束缚，不断向对方靠拢。
比较法学者清楚地发现了这一变革。
但是，比较法学者的缺欠是草率地宣布中国法系为死亡的法系。
事实上，中国法系或中国法律传统是由两大基因构成的：一是“集体本位”（与西方个人本位相对应），二是“混合法”（与西方两大法系相对应）。
这两大基因至今未绝。
可以说中国法律传统历经数千年一气呵成至今犹存。
不仅如此，中国的“混合法”是中华民族聪明才智的结晶，也是人类法律实践活动内在规律性的反映。
西方两大法系在法律样式（立法司法活动的基本工作方式）上的共同发展趋势是“混合法”。
这种趋势与其说是向别人学习，不如说是自身发展的内在需要。
在法律样式上可以说，世界的大趋势是走向东方，走向“混合法”。
[!--empirenews.page--]15 在今天的法制现代化建设中，我们既不应拒绝学习外国，又不应割裂历史传统，而应向规律学习。
今天法制建设的使命之一是，自觉重构与完善“混合法”体制。
完善“混合法”的关键是完善判例制度。
这是需要一代甚至几代人为之奋斗的伟大目标。
16 完善判例制度是一个巨大的法制工程。
它需要：一，纠正轻视判例的传统偏见，借鉴英国判例法和中国历史上判例法的优秀成果；二，树立与社会主义市场经济相适应的普遍的正义原则，作为立法司法活动的指导原则；三，形成高水平的操作能力强的法官群；四，使人民法院真正成为评判是非并予制裁的社会正义的崇高代表；五，一个行之有效的不断自我更新的成文法典群；六，统一的选择、审定判例和编纂判例的机构和相应的咨询研究机构；七，与此相适应的法律教育、法学研究工作；八、一个允许判例制度生存发展的政治条件。
17 在今天特殊历史条件下，从事判例研究具有战略意义。
一切有志于此的法律工作者，应当自觉意识到这一历史使命——因为它艰巨，所以才光荣。