优先权守则研究.doc

优先权制度研究-

[摘要]本文通过对物权法的渊源、性质和种类的考察，对比大陆法系各国立法体例，结合中国具体国情，认为我国物权法应该制定优先权制度，同时，鉴于优先权的非公示性，易对其他债权人造成侵害，应合理限制其适用范围。

[关键词]优先权，渊源，性质，立法体例

当前，《物权法》正在紧锣密鼓的进行着，民法学者和立法部门对于《物权法》是否应当制定以及如何制定优先权制度，众说纷纭，甚至还有较大分歧。本文试从优先权制度历史起源考察入手，通过各国或地区优先权制度的对比，结合中国的具体情况，发表一点个人看法，以期对我国的民法立法有所裨益。

一、优先权的概念、渊源及其性质

关于优先权的性质，大陆法系各国有很大争议，主要有三种不同的学说。

（一）、法定担保物权说

以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家，忠实地继承了罗马法地传统，将优先权定位为法定担保物权。他们认为优先权为一种独立地担保物权的理由在于：优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。当同一物上存在数个债权时，各债权居于平等的地位，具有相同的效力，不因债权成立的先后顺序不同，而在效力上有所区别。法律既然赋予了某种债权以优先受偿的效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质。同时考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法方面存在的差异，因此，应将优先权作为一种独立的担保物

权来看待。[4]

（二）、特种债权说

（三）、权利的保护方法说

该种学说认为，将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。而将优先权归为担保物权也是很牵强的。担保物权的特点之一是担保物的特定性，而优先权所及的标的物并非是完全特定的。担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力。担保物权是意定权，而优先权是法定权。他们认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。从这一意义上理解，关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中，试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的，而且结果常常是吃力不讨好。优先权总是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。但优先权自身又并非完全虚无，它的本体就是“优先受偿”。由此可见，优先权是一个“标签”，它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义，贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义。总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权，它只是一种权利的保护方法。

[6]

二、优先权制度的各国立法例

对优先权的性质的判断直接决定了立法体例，即它究竟是应该放在物权篇里面规定还是放在债权篇里面规定，还是既不放在物权篇也不放在债权篇中，而是另外设定一篇来加以规定。近

代大陆法系国家虽然接受了罗马法关于优先权的规定，认为从维护公平正义的立场，或者出于社会政策的考量，确有必要破处债权之间的平等原则，赋予某些特殊债权以优先其他债权受偿的效力，但因为对优先权有以上几种观点，故立法体例也有所不同。

（一）、法国是罗马法的忠实继承者，它继承了罗马法的传统，将优先权定位为法定担保物权。在《法国民法典》中，优先权与抵押权被并列规定在第三篇第十八章中。[7]该章不仅对优先权的分类沿袭了罗马法的规定，将优先权分为一般优先权和特别优先权，而且还就抵押权和优先权的适用范围作出了共同规定。以《法国民法典》为蓝本的大陆法系国家，不同程度上对优先权制度也有所接受，如比利时、荷兰、西班牙等，这些国家的法律对于优先权或者予以补充，或者予以修改，或者对之性质加以变更。

（二）、但是德国民法不承认优先权为独立的担保物权，仅以特别法的形式赋予某些特种债权以优先受偿效力，所以在《德国民法典》中，并无优先权制度的专门规定，只是设置了一系列的法定质权，如其第647条规定的承揽人对处于其占有之下的定作人的动产的法定质权，第704条规定的旅店主的法定质权，第559条、第560条、第563条规定的有关出租人的法定质权，以及《德国商法典》第464条规定的承运人的法定质权，第475条规定的仓储人的法定质权，等等。这些都与法国民法中的针对特定动产的优先权相对应。而大陆法系中受德国法影响的国家，则仿效德国法，对于优先权制度未加以规定。如瑞士、旧中国民法等。但是日本法却是一个例外。虽然《日本民法典》大半是仿效《德国民法典》，但是优先权制度却采取法国法的立法主张，于第二篇物权第八章明确规定优先权为一种独立的担保物权，定名

为“先取特权”，并对其种类、效力作了十分详细的规定。[8] （三）、《意大利民法典》将优先权置于第6编（权利的保护），独立于所有权编与债编进行规定，并将其与抵押权、质权同置于该编的第3章（财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法）。该法典将优先权（与担保物权一起）归在权利的保护一编，与债编和所有权编并列。这种体例安排揭示了优先权与其是一种权利，毋宁是一种权利的保护方法。[9]（四）、尽管我国尚未确立起优先权制度体系，但是，有关的民事特别法中已经规定了具体的优先权制度，如《海商法》中的船舶优先权、《民用航空法》中的民用航空器优先权等；《中华人民共和国商业银行法》第71条规定了商业银行破产清算时的优先权顺序，即清算费用、职工工资和保险、个人储蓄存款的本金和利息等；《中华人民共和国保险法》第88条规定了保险公司破产清算时的优先权顺序，即破产费用、职工工资和劳动保险费用、偿付保险金、税款等；此外，《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》规定的破产费用、税款、职工工资和劳动保险费用可以优先于破产债权受偿，也具有某些优先权的性质。

三、优先权的分类

外国法上的优先权，概括起来主要有两大类：一般优先权和特别优先权。

1、一般优先权

一般优先权，是指依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的权利。其又可分为公法上的优先权与私法上的优先权。

公法上的优先权，是指为保护国家利益而在公法或相关法律中规定的优先权，包括各种税捐优先权和有关司法费用优先权。如法国《税法》和韩国《国税基本法》规定的税捐优先权等。