中国政法大学 刘家安 2017民法总论

–法律渊源问题
五、“民商分立”与“民商合一”
私法＝民法 或 私法＝民法＋商法？
统一的法 或 区分的法？
• 民商分立
– 在《民法典》外，另行订立《商法典》
– 对商人或商行为适用特别规范
– 法国、德国等实行民商分立
• 民商合一
– 一切私人，无论其是否为商人，均统一适用《民法典》，无《商
法典》
民法是一切普通人的法律，没有身份的烙印。
二、民法的调整对象
• 《民法通则》第2条：中华人民共和国民法调 整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法 人之间的财产关系和人身关系。
• 《民法总则》第2条：民法调整平等主体的自 然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财 产关系。
• 80年代的民法与经济法之争
• 平等主体（私法上的主体） 试图对“民法”下定义，
案例2：甲以5万元出卖古画于乙，乙付款后甲再次将该画以8万元 出卖于丙并立即交付，问：乙能否向丙索回该画？
• 法官如何裁判案件？ • 民法的根本问题是法律适用问题——“找法”
– “请求权基础”思维方法 谁可以向谁提出什么主张？
王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》
（四）关于民法的理论与实践
民法学原学年第2学期课程 刘家安
参考书目
• 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社 • 梁慧星：《民法总论》，法律出版社 • 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社 • 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社
• 梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社 • 布洛克斯：《德国民法总论》，中国人民大学出
• 人身关系与财产关系
这是一种十分愚蠢的想法。
–私人之间具有法律意义的社会交往关系
–何者更为重要的问题
三、民法的私法属性
• 公法与私法的区分
– 古代罗马法明确提出公法与私法的区分
• 乌尔比安：这一研究的对象有两个，公法和私法。公法是有关罗马国家稳定 的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的 则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中
• 民法学属于所谓“实践法学”，法律适用任务（裁判功能） 是其基本使命
• 法学教育的困惑——培养目标：“学术型、研究型人才”？ 抑或是“实用型人才”？
– 虚假问题！ – 在法学理论和实践之间决不存在鸿沟 – 民法上没有所谓纯理论问题，任何理论问题都需要具有法律适用
层面的价值（规范的理解也是如此）
• 以悬赏广告法律性质问题为例
• 既见树木，也见森林！寻求每一个概念、规则在 民法体系中的位置；
• 系统方法以逻辑判断为基础。逻辑思维是法律思 维的基础。——以所谓“提取公因式”为例。
• 学习目标——你要成为怎样的“法律人”？
（二）价值判断方法
• 对于民法规则，必须知其然同时知其所以然 • 价值判断的层面：
– 民法的理念（基本原则），如私法自治、诚实信用等 – 每一具体规则背后所体现的立法价值判断（以善意取得为例）
– 法官的“说理”义务（法学理论在法律实践中的直接运用） – 法律规范的“意义”如何？——法律解释的问题 – 所谓“应然”与“实然”——透过（运用合理的法学理论）解释
规范，使其获得最合理的“意义”，并予以适用。法律的进步与 合理化并不总是需要修改立法
第一章 绪论
第一节 “民法”的概念认知
一、“民法”的语源 • 非中国本土自产（中国传统文化缺乏产生“民法”的社会基础），系
• 价值判断是法律生命之所在。只讲逻辑，不讲价值判断， 行不通。二者缺一不可。
– 法是善良与公正的艺术（法律并非“科学”） – 价值法学对概念法学的超越 – 仅有价值判断（公平衡量）也不行：法律确定性（安定）的价值
• 价值判断（尤其是上述第2个层面）并非什么高深的东西， 在多数情况下，我们只要诉诸我们的直觉（对公正的认知） 基本可以得出合理结论。
版社
民法学习方法
• “民法总则”的抽象性及由此而生的教、 学难度
• 解决之道：
– 将复杂的理论问题简单化，授人以鱼，不如授之以渔，
从日常生活事例（要求精准）授人人以出以渔发鱼则只可思救解考一一时生，之之急需，。授
先寻求基本理解和领会，
——老子
最后于民法各部分学习完毕后再
融会贯通。
（一）系统方法
• 在法学诸学科中，民法是体系化程度最强的分支， 可以说是“牵一发而动全身”；
移译至西方。 • 源自古代罗马法的ius civile；
– 罗马法将全部法律区分为“万民法”与“市民法”，后者指适用于罗马 市民（国民）的全部法律，后也用来指称法律中私法的部分。
• 中世纪“市民法”与“教会法”相对
– 《市民法大全》与《教会法大全》
• 市民社会（与“政治国家”相对）与市民法
– 法国大革命后的民法：适用于全体国民的、无身份差异的法。 – 市民法＝私法
私法主体的动机是一种禁忌
四、形式民法与实质民法
（一）形式民法 • 以《民法》或《民法典》为名称的立法文件 • 在民法体系中往往居于核心的地位 • 为大陆法系特有的现象，英美法系国家没有民法
典（判例法、特别立法、法律重述等） • 我国目前正在编纂民法典 • 民法典的“一般私法”地位 （二）实质民法 • 调整私法关系的全部法律规范
– 逻辑判断的结果决不应该违背“常理”，除非后者恰恰是立法所 刻意要改变的
（三）民法思维的养成
案例1：某甲在一小区道路（竖有收费牌）旁停车，收费员要求按 每小时2元缴纳停车费；甲认为，此道路归小区业主共有，停车 管理部门无权收取费用，故拒绝交费。在停放10小时后，甲将 车开走，拒付停车费。后查明，该道路为市政道路，该收费单 位是北京市政府指定收取停车费的北京市公联顺达停车管理有 限公司。问：停车公司能否向甲收取20元停车费，该案应适用 什么法律？
• 帕比尼安：公法不得为私人协议所修改
– 当代的区分标准
• 利益说（公共利益与私人利益）
• 隶属说（隶属关系与平等关系）
• 主体说（公权力主体与私主体）
• 确认民法之私法属性的意义
古代罗马法学家将法律区分
– 公法是决策受约束的法，私法是决策自由的法—为—公私法法与自私治法！，它们的洞察
力真是不可思议！。
– 瑞士、意大利等国实行民商合一
– 民国时期订立《民法典》时对该问题的论证与选择