国际私法 第32 33章 国际商事仲裁的法律适用
国际商事仲裁实体法的适用
论国际商事仲裁实体法的适用徐伟功（中南财经政法大学国际法系讲师，武汉大学国际私法博士生湖北武汉 430074）摘要：国际商事仲裁实体问题的法律适用，如果当事人已明示选择了仲裁实体法，仲裁庭将适用当事人选择的法律规则；在当事人未作法律选择的场合，仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或其他仲裁员认为适当的冲突规则等，来确定仲裁适用的实体法。
此外，仲裁员还可不援引任何冲突规则，而直接适用它认为适当的实体法规则。
关键词：国际商事仲裁实体法法律适用意思自治原则现代商人法国际商事仲裁适用的实体法，是指仲裁庭据以作出裁决的支配仲裁案件争议的实体法律，是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果具有决定性的意义。
①在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用，基本上与法院确定国际合同的法律适用相类似。
然而，由于国际商事仲裁的民间性与自治性，仲裁实体法的适用跟法院确定国际合同的法律适用仍有着许多不同的地方。
一般来说，如果当事人选择了仲裁实体法，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律；在当事人未作法律选择的场合，仲裁庭可适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或其他仲裁员认为适当的冲突规则，来确定仲裁适用的实体法。
此外，仲裁员还可不援引任何冲突规则，而直接适用它认为适当的实体法规则。
一、当事人选择仲裁实体法当事人意思自治原则是国际私法中被普遍接受的原则之一。
在合同的法律适用上，当事人意思自治原则是合同准据法的首要原则。
这项原则同时也被广泛地用来指导国际商事仲裁员确定可适用于国际商事合同的法律。
国际公约如1961年的《关于国际商①戚燕方著：《仲裁实体法初析——兼论非国内规则的适用》，载《中外法学》1998年第2期，第18～24页。
事仲裁的欧洲公约》（简称1961年《欧洲公约》）、1965年的《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》（简称1965年《华盛顿公约》），机构仲裁规则如《国际商会国际仲裁院仲裁规则》，都普遍采用当事人意思自治原则。
国际商事仲裁的法律适用
国际商事仲裁的法律适⽤ 关于国际商事仲裁的法律适⽤是什么，有什么法律规定?也许很多⼈都还不清楚，接下来店铺⼩编整理了相关的⼀些知识供⼤家参考⼀下，⼀起来看看下⾯的内容吧。
国际商事仲裁是指国际商事交往中双⽅当事⼈通过协议⾃愿将他们之间的争议提交某⼀临时仲裁庭或某⼀常设仲裁机构审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并约定⾃觉履⾏该项裁决所确定的义务的⼀种制度。
国际商事仲裁的法律适⽤问题，是仲裁庭在裁决争议时所遇到的重要且复杂的问题，它不仅关系到双⽅当事⼈订⽴的仲裁协议是否有效、仲裁程序是否公正、合法，⽽且关系到双⽅当事⼈的实体权利和义务以及仲裁裁决的可执⾏性，于维护正常的国际商事关系具有重要意义，向为当事⼈和仲裁员所关注。
本⽂拟从仲裁协议、腌程序和实体问题的法律适⽤三个⽅耍来论述这⼀向题。
⼀、仲裁协议的法律适⽤仲裁协议是双⽅当事⼈合意将他们之间业已发⽣或将来可能发⽣的争议交付仲裁解决的⼀种协议，它是国际商事仲裁得以发⽣的担本依据。
仲裁协议主要有两种表现形式:(1)合同中的仲裁条款。
它是指双⽅当事⼈在签订有关合同时，在该合同中订⽴的约定将可能发⽣的争议提交仲裁解决的条款，是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。
(2)仲裁合同。
它是指在争议发⽣前或争议发⽣后有关当事⼈双⽅经过平等协商，共同签署的⼀个将有关争议提交补裁解决的专门性协议，⼆‘⼜叫仲裁协议专。
‘仲裁庭在审理双⽅当事⼈交付仲裁的争议时:⾸先要确定双⽅当事⼈订⽴的仲裁协议是否有效，如果仲裁协议⽆效，则仲裁根本⽆从发⽣，仲裁庭⽆权对争议进⾏裁决，即傅作出裁决，其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执⾏。
仲裁协议的法律适⽤，实际上就是仲裁庭应适⽤何国法律来确定仲裁协议的有效性。
我们按照国际私法上合同准据法的⼀般理论，从当事⼈的缔约能⼒、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个⽅⾯来进⾏分析。
1.当事⼈缔约能⼒双⽅当事⼈订⽴的仲裁协议在法律上是否有效，⾸先取决于当事⼈是否具有缔约能⼒。
国际商事仲裁法律适用研究
国际商事仲裁法律适用研究作者：汪云贵来源：《西部论丛》2019年第23期摘要：仲裁作为众多解决争议的一种方式，有着悠久的历史。
本文论述的国际商事仲裁的法律适用问题，意在确定用哪一种法律来判断国际商事仲裁协议效力、用什么样的仲裁程序规则进行仲裁、选择什么样的实体法能够更好确定仲裁当事人的实体权利义务的问题。
但是我国的仲裁法，特别是涉外仲裁或者国际仲裁制度，构成非常复杂，仲裁裁决常常得不到承认或者执行。
本文论证了我国商事仲裁法律适用现阶段所存在的问题，分析了国际商事仲裁法律适用的有益经验，以次对我国有所启示。
关键词：仲裁协议;国际商事仲裁;适用法一、国际商事仲裁中的法律适用范围国际商事仲裁的法律适用是指在国际商事仲裁中，适用什么样的法律有利于确定国际商事仲裁中仲裁协议的效力;什么样的法律能够很好确定国际商事仲裁的程序法;怎样的仲裁实体法更有利于确定当事人的权利与义务等，都是国际商事仲裁法律适用问题所涉及的。
国际商事仲裁法律适用的范围主要有三个方面。
即：国际商事仲裁协议的法律适用问题、国际商事仲裁程序法的法律适用问题以及国际商事仲裁实体法的法律适用问题。
（一）国际商事仲裁协议的法律适用仲裁协议事实上就是争议双方当事人，在当事人意思自治的原则下，自愿选择以仲裁的方式解决彼此之间的争议的意思表示。
在这个阶段，仲裁还没有真正进入到仲裁的阶段，仲裁只是被作为一种解决争端的方式而选择。
此时的法律适用问题也显得非常重要。
因为常常在这个阶段，仲裁整个过程所以适用的的法律应当是被选定的或者说当事人是有意思表示选择有利于争议被解决的法律解决彼此之间的争议。
（二）国际商事仲裁程序法的法律适用仲裁程序是规定如何进行仲裁的程序，是调整仲裁庭、仲裁协议的当事人，以及相关人员和机构之间关系应当遵循的程序。
有学者认为当一个仲裁进入到仲裁程序的时候，仲裁才真正开始。
仲裁程序的法律适用事实上也指仲裁程序法的适用，是指适用于仲裁活动和行为本身的法律，即制约和规范仲裁程序的法律①。
2016年10月自考国际私法重点笔记：国际商事仲裁法
2016年10月自考国际私法重点笔记：国际商事仲裁法2016年10月自考国际私法重点笔记：国际商事仲裁法国际商事仲裁法国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。
综观国际条约及各国立法与实践，对仲裁“国际性”的认定，一般有以下几种做法：（1）以单一的住所或惯常居所作为连结因素，当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的，则为国际仲裁。
（2）以国籍作为划分标准。
即当事人中至少一方国籍是非内国国籍的，则为国籍仲裁。
（3）以国籍、住所、合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结因素作为界定标准，只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的，都是国际仲裁。
如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。
法国可以说是采用多种连结因素界定仲裁国际性的典型国家。
中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程，而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准。
包括当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民（商）事法律关系的法律事实，涉及港、澳、台的商事仲裁，也可归为“国际”仲裁。
关于“商事”的界定存有争议。
美国认为包括海事和商事；法国认为只限于商事。
1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》取广义解释，认为包括一切契约性或非契约性商事关系中发生的种种争议。
一般而言，多数国家对“商事”是尽可能作广义解释的。
依中国于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作商事保留声明，中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。
所谓“契约性或非契约性商事关系”，具体是指由于合同、侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。
简述国际商事仲裁和国际民事诉讼的区别。
国际商事仲裁和国际民事诉讼都是解决国际商事争议的常用的有效方法，但二者有本质区别：（1）就机构的性质而言，国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质，而审理国际民商事纠纷的法院，则是国家司法机关。
国际商事仲裁实体问题的法律适用(19页)
仲裁皮
裁成决的被书人面民仲法裁院协裁议定重不新予仲执裁行，的也，可当以事向人人可民以法根院据起双诉方。达
5、最高法院的报告制度。
（二）外国仲裁裁决在中国内地的承认与执行
麵承认和执行外，裁裁决大致纽约公三承认和执行是
依照我国参加的联合国1958年
二是依据我国缔结的双边协定进行，三是依照互惠原则办
理。由于我国参加的1958年《纽约公约》在世界上有广 泛
• 2、涉外仲裁裁决强制执行申请的审查 -法院对仲裁裁决的审查，仅限于《民事诉讼法》第260 条第1
款规定的范围，法院不能逾越权限进行审查。 •法院可以依据
《民事诉讼法》第260条第2款的规定， 主动审查以下两项内容， 第1、涉外仲裁裁决是否违反 中国的公共利益；第2，依照中国
的法律，裁决的事项 是否属于我国法律允许的可仲裁的事项。
-二，依冲突法规则确定实体法
•当事人未做实体法律选择或选择无效时，仲裁庭则须承担 确 定实体法的任务，即依据一定的冲突法规则来确定要适 用的 实体法。
• 1,依据仲裁地国家的冲突法规则 • 2,依据仲裁员本国的冲突法规则 • |3,裁决执行地国家的冲突法规则 • 4,与争议有最密切联系国家的冲突法规则
• |1、争议事项不具有可仲裁性 • 2、违背了法院地的公共利益（公共秩序保留制 度）
•三、承认与执行外国仲裁裁决的程序 _
-分为三国立臟看’承认与执行外国仲裁裁决的程序规定可
—大：
将外国仲裁申请働外
AL-
翻®首先觀顯 織执縫式
作出顥法鷺对體裁决认叢讐审囊，屬是可执行的，这实 ...... ...................加了当事人日在申请 执行上蒙难曇和费黠利负驚。除适用屋际公约外采此氣
国际私法中法律适用(2篇)
第1篇一、引言随着全球化进程的加快，国际经济、文化交流日益频繁，涉及不同国家法律关系的案件也日益增多。
国际私法，作为调整国际民商事法律关系的基本法律，其核心问题之一就是法律适用。
本文将从国际私法中法律适用的基本原则、冲突规则、以及我国法律适用实践等方面进行探讨。
二、国际私法中法律适用的基本原则1. 确定性原则确定性原则要求法律适用具有明确性和可预测性。
在国际私法中，确定适用何国法律是解决法律冲突的前提。
因此，各国在制定国际私法时，应尽量使法律适用规则具有明确性，便于当事人预见和遵守。
2. 公平原则公平原则要求在处理国际民商事法律关系时，应当公平、合理地解决法律冲突，保障各方当事人的合法权益。
在国际私法中，公平原则主要体现在对当事人权利义务的平衡保护上。
3. 国际礼让原则国际礼让原则是指在国际私法中，各国应当尊重他国法律，按照国际惯例和相互尊重的原则，合理确定法律适用。
这一原则有助于促进国际民商事法律关系的和谐发展。
4. 保护主义原则保护主义原则要求在国际私法中，各国应当优先保护本国利益，特别是在涉及国家安全、社会公共利益等方面。
然而，保护主义原则并非绝对，各国在适用时应兼顾国际礼让原则和公平原则。
三、国际私法中的冲突规则1. 物权关系的冲突规则在国际私法中，物权关系的冲突规则主要包括以下几种：（1）属地原则：以物之所在地法为准据法。
（2）属人原则：以当事人国籍国法为准据法。
（3）最密切联系原则：以与案件有最密切联系的法律为准据法。
2. 债权关系的冲突规则在国际私法中，债权关系的冲突规则主要包括以下几种：（1）合同关系：以合同缔结地法或合同履行地法为准据法。
（2）侵权行为：以侵权行为发生地法或侵权行为地法为准据法。
（3）不当得利：以不当得利发生地法或不当得利地法为准据法。
四、我国法律适用实践1. 国际条约优先原则我国在处理国际民商事法律关系时，优先适用国际条约。
如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
学习国际私法掌握国际民商事法律适用和争议解决
学习国际私法掌握国际民商事法律适用和争议解决学习国际私法：掌握国际民商事法律适用和争议解决一、引言国际交流和贸易的加速发展，使得国际民商事法律适用和争议解决变得尤为重要。
了解和掌握国际私法成为很多法律从业人员和研究者的首要任务。
本文将深入探讨国际民商事法律适用和争议解决的相关内容，以帮助读者更好地理解和应用国际私法。
二、国际民商事法律适用国际民商事法律适用是指在跨境交易和争议中，当事人应当如何确定适用哪个国家或地区的法律来解决争议。
国际私法提供了一套规则和原则，用于判断适用哪个国家的法律。
1. 物质法律处理原则物质法律处理原则主要关注合同关系中的权利和义务，以及解决其他涉外民商事纠纷，如侵权责任等。
适用物质法律处理原则时，应首先考虑当事人的选择和意愿，并遵循合同约定的选择适用法律。
2. 国际公序法处理原则当物质法律处理原则无法确定适用哪个国家的法律时，国际公序法处理原则将会发挥作用。
该原则关注于维护国家主权、公共利益和社会正义，避免一方当事人违反某一国家的强制性法律规定的情况。
3. 法律条款解释原则当适用的法律条款含糊不清或存在争议时，法律条款解释原则可以帮助解决问题。
根据合同的性质和当事人的意图，按照最恰当的方式解释法律条款。
三、国际争议解决国际争议解决是指在涉及多个国家的民商事法律纠纷中，当事人应当选择什么样的方式来解决争议。
国际私法提供了多种争议解决方式供当事人选择。
1. 法院管辖和裁判选择原则当事人可以选择将争议提交给有管辖权的法院进行审判，并根据相关国际公约和法律规定选择具体的裁判方式。
对于跨境商务纠纷，常见的选择包括仲裁和诉讼。
2. 仲裁解决争议仲裁作为一种争议解决方式，在国际交易和投资中得到广泛应用。
各国普遍承认和支持仲裁裁决，仲裁解决争议具有高度的效率和灵活性。
3. 合同选择争议解决方式当事人在合同中可以约定使用特定的争议解决方式，例如诉讼或仲裁。
合同选择争议解决方式可以提高解决争议的效率和可预测性。
国际商事仲裁的法律适用
遇到损害赔偿问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>国际商事仲裁的法律适用国际商事仲裁是指国际商事交往中双方当事人通过协议自愿将他们之间的争议提交某一临时仲裁庭或某一常设仲裁机构审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并约定自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。
①国际商事仲裁的法律适用问题，是仲裁庭在裁决争议时所遇到的重要且复杂的问题，它不仅关系到双方当事人订立的仲裁协议是否有效、仲裁程序是否公正、合法，而且关系到双方当事人的实体权利和义务以及仲裁裁决的可执行性，于维护正常的国际商事关系具有重要意义，向为当事人和仲裁员所关注。
本文拟从仲裁协议、腌程序和实体问题的法律适用三个方耍来论述这一向题。
一、仲裁协议的法律适用仲裁协议是双方当事人合意将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种协议，它是国际商事仲裁得以发生的担本依据。
仲裁协议主要有两种表现形式:(1)合同中的仲裁条款。
它是指双方当事人在签订有关合同时，在该合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款，是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。
(2)仲裁合同。
它是指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商，共同签署的一个将有关争议提交补裁解决的专门性协议，二‘又叫仲裁协议专。
‘仲裁庭在审理双方当事人交付仲裁的争议时:首先要确定双方当事人订立的仲裁协议是否有效，如果仲裁协议无效，则仲裁根本无从发生，仲裁庭无权对争议进行裁决，即傅作出裁决，其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执行。
仲裁协议的法律适用，实际上就是仲裁庭应适用何国法律来确定仲裁协议的有效性。
我们按照国际私法上合同准据法的一般理论，从当事人的缔约能力、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个方面来进行分析。
1.当事人缔约能力双方当事人订立的仲裁协议在法律上是否有效，首先取决于当事人是否具有缔约能力。
当事人的缔约能力也是影响仲裁裁决能否得到承认与执行的一个因素。
国际私法简答、论述题汇总
国际私法简答、论述题汇总XXX整理国际私法复题库考试题型设置如下：1.单选题：30个，共计30分。
2.多选题：5个，共计10分。
3.简答题：4个，共计24分。
4.论述题：1个，计12分。
5.案例分析题：2个，共计24分。
以下是部分简答题的内容：1.国际私法的基本原则包括但不限于：国家主权、国际公序良俗、国际契约自由、国际司法互助和国际法律行为方式准据法等。
2.国际法律行为方式准据法的不同制度包括：物之所在地法、当事人选择法、国家法和国际惯法等。
3.冲突规范的结构包括：规范的前提条件、规范的适用范围和规范的解释等。
4.外国法查明的方法包括但不限于：当事人提交证据、司法机关调查、专家意见和国际司法互助等。
5.法律规避的构成要件包括：主观要件、客观要件和结果要件等。
6.构成国际私法中的先决问题必须满足的条件包括：先决问题与案件的直接关系、先决问题在国际私法中具有重要地位和先决问题的解决必须在国际私法中进行等。
7.我国有关自然人民事行为能力法律适用的规定包括：自然人的民事行为能力应当依照其所属国家的法律规定和当事人的选择等。
8.巴黎公约关于国民待遇原则的基本内容包括：外国人在本国享有与本国人同等的待遇和保护等。
9.自然人权利能力的法律冲突和法律适用包括但不限于：自然人的权利能力应当依照其所属国家的法律规定和当事人的选择等。
10.本人与代理人关系的几种不同准据法制度包括：当事人选择法、代理人所属国法和代理行为所产生的法律关系等。
11.物之所在地法的产生和发展包括但不限于：古代罗马法的影响、中世纪欧洲法的发展和现代国际私法的形成等。
12.对当事人意思自治的限制主要体现在哪些方面包括但不限于：公序良俗、法律禁止和行政限制等。
13.国际贷款合同的法律适用包括但不限于：当事人的选择、合同所属国法和国际惯法等。
14.无因管理的法律适用问题包括但不限于：当事人的选择、物之所在地法和国际惯法等。
15.合同准据法历史发展的三个主要阶段包括：物之所在地法阶段、当事人选择法阶段和国际惯法阶段等。
国际私法 第32 33章 国际商事仲裁的法律适用
国际商事仲裁中的法律适用
一、 仲裁协议的准据法 (一)仲裁协议准据法的确定: 1.依当事人选择的法律。 2.在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法。 3.当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般合同的 冲突规则确定仲裁协议的准据法。 (二)当事人行为能力准据法的确定 仲裁协议当事人行为能力适用其属人法或行为地法 (三)国家及国家机构缔结仲裁协议的能力: 关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态 度有很大的差别。
(五)申请撤销涉外仲裁机构裁决的理由 （只限与程 序） 根据《民事诉讼法》260条的规定，撤消涉外仲 裁裁决理由： 1.没有仲裁条款或仲裁协议的; 2.被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的 通知，或由于其他不属于被申请人的原因未能陈述 意见的; 3.仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符的; 4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁 庭无权仲裁的; 5.人民法院认为该裁定违背社会公共利益的。
思考题 1、仲裁裁决可以分为最后裁决和临时裁决两大种类。 2、仲裁庭一旦对仲裁案件作出了最后裁决，对该案中的争议问题 不再享有管辖权。 3、中间裁决一般是针对实体问题的，而部分裁决一般用于解决程 序问题。 4、我国仲裁法规定，被申请人经两次合法通知不到庭参加仲裁的， 仲裁庭可以作出缺席裁决。 5、仲裁庭根据当事人达成的和解协议制作的裁决称为合意裁决。 6、我国仲裁法允许当事人向仲裁机构对仲裁裁决提出异议。 7、我国仲裁法规定，当事人可以在收到裁决书1年内向仲裁机构 所在地的中级人民法院提出申请撤销仲裁裁决。 8、当事人以仲裁裁决在法律适用和事实认定上有错误为由申请撤 销仲裁裁决，在大多数国家是不能成立的。 9、我国仲裁法规定，如果仲裁庭已经裁决但在裁决书上遗漏了裁 决事项，当事人可以申请撤销该裁决。 10、国仲裁法规定，对仲裁管辖的异议是由仲裁委员会决定的， 而不是由仲裁庭决定的。
2024版国际私法基本原则与适用范围
管辖权的种类
包括属地管辖权、属人管辖权、保 护性管辖权和普遍性管辖权。
管辖权冲突的解决方式
国内立法中采用多种管辖权标准
通过国内立法，规定多种连接点，从而扩大本国法院的管辖权。
国际条约统一管辖权标准
通过国际条约的制定，统一各国关于管辖权的标准，减少管辖权冲 突。
国际私法基本原则与适用范围
CONTENTS
• 国际私法概述 • 国际私法的基本原则 • 国际私法的适用范围 • 国际私法中的管辖权问题 • 国际私法中的法律适用问题 • 国际私法中的争议解决机制
01
国际私法概述
国际私法的定义与性质
定义
国际私法是指在国际民商事交往中，调整不同国家之间或国家与个人之间法律 关系的法律规范的总称。
国际惯例的适用
在缺乏国际条约的情况下，可以适用国际惯例来解决管辖权冲突。
管辖权与判决承认与执行的关系
管辖权是判决承认与 执行的前提
一国法院作出的判决要在另一国得到 承认与执行，首先必须满足该另一国 关于管辖权的要求。
判决承认与执行对管 辖权的影响
如果一国法院作出的判决在另一国得 不到承认与执行，那么该判决就失去 了实际意义，从而也影响了该国法院 的管辖权。
法律适用概念
法律适用是指在国际民商事案件中，法院或仲裁机构根据冲突 规范的指引，确定并适用某一国家或地区的实体法作为准据法 的过程。
法律适用原则
包括国家主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则以及 保护弱方当事人合法权益原则。这些原则确保了国际私法在处 理跨国法律问题时能够兼顾各方利益，实现公平与正义。
仲裁机制
机构仲裁
论国际商事仲裁的法律适用
论国际商事仲裁的法律适用论国际商事仲裁的法律适用论国际商事仲裁的法律适用论文摘要：国际商事仲裁实体问题的法律适用，如果当事人已明示选择了仲裁实体法，仲裁庭将适用当事人选择的法律；在当事人未作法律选择时，仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当的其他冲突规则等，来确定仲裁适用的实体法。
此外，仲裁员还可不援引任何冲突规则，而直接适用他认为适当的实体法。
本文共约6350字。
以下正文：随着世界经济全球化进程的加快，全球经贸往来不断加强。
各类经贸争端发生的绝对数量在不断上升，对解决经贸争端提出了更多更高的要求。
国际商事仲裁以其专业化、便捷化和利于国际承认与执行的优越性在解决争端的过程中扮演着越来越重要的作用。
国际商事仲裁诸项制度中，选择适当的法律又尤为重要，直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。
最终决定争端的合理解决和当事人的权力的实现。
仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律来确定仲裁协议的效力问题。
David St．John Sutton曾经指出：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。
此项法律适用与仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性及其解除等问题，以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。
此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用的法律的支配。
”一个具体的国际商事仲裁案件，通常涉及三个方面的法律适用问题：仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和仲裁实体法的适用问题。
一、对国际商事仲裁协议法律适用仲裁协议是当事人以自己的意思表示达成将现在或将来发生的争议提交仲裁解决的契约。
构成国际商事仲裁协议，必须具有国际因素，即该仲裁协议的主体、客体、内容三个方面的民事法律关系，同时涉及两个或两个以上的国家或法域，因此涉及到不同的国家或法域的法律，从而产生了法律适用问题。
目前，还没有一个有效的国际公约来解决国际商事仲裁协议的有效性问题，因此要在确定仲裁协议有效性之前，明确应适用哪一国家法律决定仲裁协议是否有效。
国际商事仲裁中的法律适用
第二种情况，在订约自由下，双方当事人可以明示规定仲裁协议适用什么法律去解释，但这 非常罕见，这使得在实体法或适用法与仲裁程序法不一样的情况下，仲裁协议的适用法应该是跟 谁？对不同国家而言，答案可以是完全不一样的。这些答案在各个不同国家的法律下都会有不同 的解释。
②那么在仲裁委员会和仲裁庭之间谁做决定呢？国际上通行的都是仲裁庭决定仲裁条款的效力。但是在 中国，有可能是法院作出决定，有可能仲裁委员会作出决定，也有可能是仲裁委员会授权仲裁庭作出决定。
关于法院的介入，中国的做法跟国际上通行的做法也是不一样的。国际通行做法是事后救济，法院不提 前介入仲裁协议的效力认定。中国是事先介入。我们今天要讨论的话题是，确认仲裁条款效力之前，要先找 到适用哪个国家的法律。
申请人指定的仲裁员是在澳大利亚接受的法律教育、持有澳大利亚律师资格、在上海工作、持有马来西亚护照的华裔律师。 被申请人指定的仲裁员是在美国接受法律教育、持有美国律师资格、在香港工作、持有奥地利护照的律师。 首席仲裁员是一位新加坡的法学教授。
这里的法律适用问题就比较多： 第一，这个仲裁条款是否有效。arbitration at Singapore，中国仲裁法要求有确定的仲裁机构，这个条款没有机构，依照 中国法就是无效的。是用中国法还是用新加坡法确定仲裁条款效力就是一个法律适用问题。 第二，中华人民共和国法律规定如果加入了国际公约，那么公约效力优先。中国是《联合国货物买卖合同公约》（CISG） 的缔约国，这一“适用中华人民共和国法律”的表述是否排除了CISG的适用而仅仅适用我国《合同法》？ 第三，我方的很多证据是双方谈判以及试图达成和解过程中的材料，这些材料是否属于受privilege 保护的材料？对于中国 律师来说我们没有privilege这一概念，且这些证据也没有明确注明是privilege，对此仲裁庭应根据什么法律判断也是一个法律 适用问题。 第四，本案中我方有一位美国籍律师，能否代表中国当事人在新加坡出庭？适用哪个国家的律师管理规范？ 第五，对于client-attorney privilege的职业道德究竟是适用中国律师职业道德还是美国律师职业道德亦或是新加坡律师职 业道德？
国际私法 30 31章 国际商事仲裁概述
思 考 题 1.国际仲裁一般是指国际公法上的仲裁。 2.我国的《民事诉讼法》和《仲裁法》规定所有具有涉外因3素 的仲裁属于“国际商事仲裁”。 3.我国《仲裁法》规定，继承纠纷不能够通过仲裁解决。 4.我国在加入1958年《纽约公约》时作了商事保留和互惠保留 5.仲裁与调解的主要区别在于仲裁裁决具有强制执行力。 6.仲裁员和法官都是由国家任命的。 7.法院的受案范围是由法律规定的，仲裁的受案范围则是由当 事人约定的。 8.我国仲裁法对临时仲裁作了明文规定。 9.中国海事仲裁委员会属于国家性的常设仲裁机构。 10.中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会与上海分会是两个独 立的仲裁机构。
(三)国际商事的含义 双方当事人将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议 提交仲裁庭，由仲裁庭作出对当事人具有约束力的裁决的制度。 1.国际的含义: 主体的国际性、标的的国家性和法律事实的国际性（民通意 见178条）。 2.商事的含义:可处分性 《国际商事仲裁示范法》对“商事”的注释是：“‘商事’一 词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系 的事项，不论这种关系是否为契约关系。 我国在加入1958年《纽约公约》时作出的商事保留声明， “契约性和非契约性商事法律关系是指，由于合同、侵权或者根 据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，但不包括外国 投资者与东道国政府之间的争端。”
第三十章 国际商事仲裁法概述 一 国际商事仲裁的概念 (一)仲裁的含义 一 仲裁的含义 仲裁是解决争议的一种方式，即由双方当事人将他 们之间发生的争议交付第三者居中评断是非，并作出 裁决，该裁决对双方当事人均具有约束力。它一般可 分为国际仲裁、国内仲裁和国际商事仲裁。 (二)仲裁的特点 二 仲裁的特点 1.广泛的国际性。这主要表现在两个方面： 2.高度的自治性； 3.强制性与保密性。 4.相当的灵活性。 5.仲裁协议 一 、仲裁协议的概念和种类 （一）概念 仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者 业已发生的争议提交仲裁的协议。 （二）种类 书面仲裁协议主要有两种类型： 1.仲裁条款; 2.仲裁协议书. 依贸仲规则，书面仲裁协议包括：合同书、信件、电报、电 传电子数据交换或电子邮件等可以有形表示所载内容的形式， 还包括默示的仲裁协议。 二、仲裁协议的法律效力： 1.对当事人的效力 2.对法院的效力 3.对仲裁机构的效力 4.仲裁裁决的强制执行力
22国际商事仲裁中的法律适用
6 Apr. 2001 9 Apr. 2001 10 Apr. 2001 2 May 2001 23 May 2002
[案例22-1]FACTS OF THE MΒιβλιοθήκη OT CASE 7 Dec. 2000
Claimant, a corporation of contracting state of CISG, sent a letter to Respondent, stating that because of the amount that Claimant expected to sell to Respondent, it would always offer its best price, i.e., an 8% discount from its current list price to the latter.
The law applicable to the contract Parties can choose the proper law of the contract. The arbitrators shall then apply the law chosen by the parties. Some arbitration rules and arbitration laws affirm that the arbitrators must apply the law chosen by the parties. By way of exception, another law can determine the aspects which are not governed by the proper law of the contract. For instance, in international commercial arbitration parties may insist that the arbitrators shall decide according to “ the general principle of law”, according to “legal principles generally known to the parties”, etc.; by this they intend to refer to the lex mercatoria, a non-national legal system that – according to some – governs international commercial transaction. Such reference in our opinion creates some risks. Although recent research has specified the scope of a few principles of the lex mercatoria, the lex mercatoria still appears too vague, unclear and limited to offer a satisfactory guideline for arbitrators. Anyone opting for the lex mercatoria should be anxious about the free hand he leaves the arbitrators in the interpretation of the norms attributed to this lex mercatoria.
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
三、 国际商事仲裁中实体法的适用 （一）统一实体法的适用 （二）依当事人意思自治原则确定仲裁实体法 1.当事人选择法律的时间 2.事先选择与事后选择以及变更选择的问题 3.当事人选择法律的限制 （三）当事人未作选择时实体法的确定 1.依冲突规则确定实体法。 （1）适用仲裁地的冲突法； （2）适用非仲裁地的仲裁规则； （3）重叠适用与争议有关的冲突规则； （4）适用一般的冲突规则 。 2.不依冲突规则确定实体法 当冲突各方的实体法没有大的区别时，直接适用其共同规则； 当冲突各方的法律规范有实质冲突时，依最密切联系原则确定实 体法； 解决一方当事人为国家或国际组织时适用非国内实体法，包 括国际法和一律对仲裁裁决提出异议的理由的规定不同，归纳 起来主要有： 1.裁决本身的问题 2.管辖权问题 （1）仲裁庭没有管辖权时作出的裁决； （2）超越管辖权作出的裁决； （3）裁决未能处理提交解决的所有争议事项。 主要是没有适当组成仲裁庭，或仲裁程序没有依照当事人在 仲裁协议中的约定，或没有给当事人适当的开庭和听审通知， 或没有平等对待当事人，让双方当事人享有充分和适当的机会 提出申辩等。 （4）公共政策问题 如果仲裁裁决违反了仲裁地关于可仲裁性要求或公共政策要 求，仲裁地法院将撤销裁决。
第三十三章 国际商事仲裁裁决的种类和对裁决的异议 一、 仲裁裁决的种类 1.最后裁决： 是最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。 2.临时裁决： 是用于处理某些具有预先性或先决性的程序问题的裁决。 3.部分裁决： 是用于处理当事人之间关于货币款项争议实体问题的 裁决。 4.缺席裁决： 是仲裁庭在一方当事人没有参与或拒绝参加仲裁程序 的情况下作出的裁决。 5.合意裁决： 是仲裁庭根据当事人达成的和解协议作出的裁决。
四、我国涉外仲裁机构的一般作法 1.对仲裁程序问题： 区别仲裁法与仲裁规则的适用 2.对于仲裁的实体问题，一般采取下列作法： （1）根据当事人的约定选择适用的法律。 当事人除了可以通过约定来自由选择适用法律外，也可以 通过约定适用法律的冲突法规则的方式来选择适用法律。 （2）根据仲裁地的冲突法规则选择所适用的法律。 （3）适用国际条约和参考国际惯例的原则。 ( 4）对于某些特殊的争议，适用我国法律的强制性规定 3.关于仲裁协议的法律适用： （1）仲裁协议当事人能力的法律适用 （2）仲裁协议效力的法律适用： 当事人意思自治选择应当 适用的法律；在当事人没有选择的时候，适用仲裁地法，没有 约定仲裁地的，适用法院地法。
二、 对仲裁裁决的异议
（一）仲裁裁决异议的概念与特征： 是由当事人对仲裁裁决的有效性提出否定看法， 要求管辖法院对裁决进行司法审查。 （二）对仲裁裁决提出异议的地点： 一般应向裁决作出地国的法院提出，具体向哪一 级法院提出，各国法律均有规定。
（三）各国法律对提出异议的时限规定不同，但都 相对比较短，以免当事人有意拖延时间，影响裁决 的承认和执行。
思 考 题 1.对于仲裁协议的有效性、仲裁程序和实体问题，各国均允许当事 人选择适用不同的法律。 2.在当事人没有作出法律选择时，仲裁协议的准据法一般是裁决作 出地法。 3.在判断仲裁协议的有效性时，对当事人行为能力问题一般适用仲 裁协议的准据法。 4.对于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，一般认为应排除适 用国家或其机构的本国法。 5.仲裁程序法就是仲裁庭审理案件的仲裁规则。 6.仲裁程序与仲裁实体问题一般应适用同一个国家的法律。 7.仲裁地法对仲裁程序的影响大于对仲裁实体问题的影响。 8.对于仲裁案件的实体法问题，各国一般以仲裁地法中的冲突规则 确定准据法。 9.在国际商事仲裁实践中，一般法律原则和现代商人法得到适用的 机会要大于法院的诉讼。 10.在国际商事仲裁中，可以并存适用国际法和国内法以合理解决 仲裁案件中的具体问题。
第三十二章
国际商事仲裁中的法律适用
一、 仲裁协议的准据法 (一)仲裁协议准据法的确定: 1.依当事人选择的法律。 2.在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法。 3.当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般合同的 冲突规则确定仲裁协议的准据法。 (二)当事人行为能力准据法的确定 仲裁协议当事人行为能力适用其属人法或行为地法 (三)国家及国家机构缔结仲裁协议的能力: 关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态 度有很大的差别。
二、 国际商事仲裁中的程序法
（一）仲裁程序法的范围与独立性 广义的仲裁程序法包括仲裁法以及个仲裁机构的仲裁规则。 严格意义上的仲裁程序法即仲裁法即狭义的仲裁规则。 对于仲裁法当事人不可选择，但有国家容许当事人选择仲裁规 则。 （二）仲裁程序法的确定 1.当事人选择仲裁程序法。 2.在当事人未明示选择仲裁程序法时； （1）推定当事人未明示的默示 选择； （2）适用仲裁地法。 3.仲裁地法中的强制性规则对当事人和仲裁庭均有影响。
(五)申请撤销涉外仲裁机构裁决的理由 （只限与程 序） 根据《民事诉讼法》260条的规定，撤消涉外仲 裁裁决理由： 1.没有仲裁条款或仲裁协议的; 2.被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的 通知，或由于其他不属于被申请人的原因未能陈述 意见的; 3.仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符的; 4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁 庭无权仲裁的; 5.人民法院认为该裁定违背社会公共利益的。
思考题 1、仲裁裁决可以分为最后裁决和临时裁决两大种类。 2、仲裁庭一旦对仲裁案件作出了最后裁决，对该案中的争议问题 不再享有管辖权。 3、中间裁决一般是针对实体问题的，而部分裁决一般用于解决程 序问题。 4、我国仲裁法规定，被申请人经两次合法通知不到庭参加仲裁的， 仲裁庭可以作出缺席裁决。 5、仲裁庭根据当事人达成的和解协议制作的裁决称为合意裁决。 6、我国仲裁法允许当事人向仲裁机构对仲裁裁决提出异议。 7、我国仲裁法规定，当事人可以在收到裁决书1年内向仲裁机构 所在地的中级人民法院提出申请撤销仲裁裁决。 8、当事人以仲裁裁决在法律适用和事实认定上有错误为由申请撤 销仲裁裁决，在大多数国家是不能成立的。 9、我国仲裁法规定，如果仲裁庭已经裁决但在裁决书上遗漏了裁 决事项，当事人可以申请撤销该裁决。 10、国仲裁法规定，对仲裁管辖的异议是由仲裁委员会决定的， 而不是由仲裁庭决定的。