4、审判时参考判例利大于弊还是弊大于利

审判时参考判例利大于弊或弊大于利

利大于弊：

1、中国一贯秉承的大陆法系尽管有着很强的规定性，但在司法适用方面却远远不如英美的判例法来得灵活。因为文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活。这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。而由于中国法律制度本身的不完善性，以及中国司法人员的素质有待提高，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。

2、20世纪以来大陆法系和英美法系在法律形式方面已逐渐接近或“趋同”，一方面，大陆法系越来越重视判例的作用，通过判例的形式来对既有法律进行补弃和改进；另一方面，英美法系也越来越重视法律条文的制定，使法律更具形式的合理性。

3、相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。

4、最高人民法院刑事审判第一庭编辑出版的《刑事审判参考》（法律出版社），该书将以每年6期的进度长期出版。《刑事审判参考》的内容主要可以分为两大部分：第一部分是案例，法律、法规、司法解释理解与适用，这是研究性内容；第二部分是法律、法规、司法解释和裁判文书，这是规范性文件的内容。法律、法规、司法解释和裁判文书等规范性文件的及时刊登，对于规范刑事审判当然具有重要作用，尤其是选登那些具有全国性影响的重大案件的判决书，对于刑事审判工作具有示范效应。

5、2010年10月《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定：上级法院公布的案例，量刑时可以参照。本院审判委员会讨论确定的典型或特殊案例，可以作为处理同类案件的量刑参考。由此可以看出，在审判时参考判例在我国，是大势所趋。《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定的先例参照规则不仅仅是量刑规范化改革内容中的一项制度创新，也是我国法律体系的制度创新，对中国法律的进一步改革

必将产生深远的影响。

6、判例法本身有缺点。但应加强判例的作用，原因在于：（1）、判例法的优点是具有一种有机成长的原则，能适应新情况；（2）、中国法律比较原则抽象，需要用判例来补充制定法；（3 ）普通法系国家和大陆法系国家在判例作用上存在的差别已大大缩小；（4 ）根据中国现行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期发表判例，以供其他法院参考。

结论：

1、适当地引入判例法将有助于完善中国的法制，走出一条具有中国特色的法制之路。中国的现代法律是通过移植西方法律后形成的。中国在一个世纪前改变了自已法律体系的演变路径，但这种变化并不能摆脱民族文化对法律的影响。当我们引入西方法律的概念、术语、思维方式时我们还经常陷入合法不合理或合理又不合法的困境。解决这种冲突的一个方法就是让司法人员、法官根据每个案件的具体情况进行判案，以寻求一种灵活的解决方案来整合我国因传统文化与西方法律文化的冲突。判例法将为中国传统文化与源于西方的现代法律找到一个契合点提供了一种方法。

2、适当地采用判例法将使司法行为更切合实际，与成文法相比，判例法更注重司法实务。从法律的根本概念来说，在英国仍然和程序的概念联系在一起，或者和诉讼的概念联系在一起。能够帮助中国建立一种程序公平的理念，有利于法制建设，也有利于建立具有中国特色的法律制度，进而对世界的法制进程提供一份独特的法律文化财富，使西方法制中国本土化。

3、适当地采用判例法将使中国的法制能适应日益变化的社会需要。判例法的优势在于适时应用、中国正处于历史上少有的快速变革时期，新的经济现象不断产生，新的法律关系不断涌现，要成文法来解决快速变革的社会矛盾是困难的，判例法的引入可以适时地解决因为新事物产生后对社会关系的影响，国际互联网纠纷、证券市场纠纷、金融工具创新引起的纠纷等。

4、适当地采用判例法将有利于法律一体化和扼制司法上的地方保护主义。中国在法制化进程中出现了法律不统一及法律实施过程中的地方保护问题。这些问题对中国的法制化进程是一个破坏。适当采用判例法，

明确法院审案时有遵循先例的义务，可使全国的法院审判过程中类似的案件遵循已经公布的案件可以在一定程度上限制地方法院审理过程中的不合理行为，达到同类案件在全国范围内法院判决适用法律的基本统一。

所以，综上所述，在我国，在审判时参考判例是利大于弊，也是大势所趋。

弊大于利：

1、我国一直是一个成文法国家，重视“罪刑法定”，信奉“法无明文规定不为罪”，这些法律理念已深入人心，我国整个法律制度的构建，均以成为法为主，判例的存在率可以忽略不计。如要引入判例，对我国法律体系而言，将是一个伤筋动骨的重大工程，代价之大恐难以估量，在现在的社会环境下，难以得到人们的支持。

2、作为人类司法实践的产物，判例法也具有自身不可逾越的局限性：1、判例法中的判例是法律渊源的主体，历史上积累的判例已汗牛充栋，内容相当庞杂，使一般的非专业人员望而却步，难以掌握。2、判例的可比性是相对的大略，而非绝对的相同，因而是判决带有片面性或不准确性。

3、判例法的审判操作过程，标准固定，使判例法带有僵化的保守倾向，使发展了的社会生活屈从于古老的原则，不利于法律变革（尽管它具有自我更新局部量变的机制）。

4、判例法重视过去、现在、将来这种时间上的纵向平等，使同类案件不管发生在什么时间都得到同等处理：而忽略地域上的横向平等。

3、　在我国，许多法官缺乏足够的专业素质和能力。而法官的专业素质和能力是司法先例制度的保障。我国法官在创造判例法的方法上，过去既没有任何经验，又没有受过特别的训练，而且保证判例法制度具有适应性的区别技术，并不象想象中的一学就会。另外，鉴于我国法官的现状，（贪腐率较高），法官一旦滥用判例，有无制度监督，很容易造成司法混乱。所在我国现阶段，审判时参考判例的时机还不成熟。

4、我国法官在国家的政治和社会生活中以往长期处在一个边缘的位置上；在法官任命过程中存在非法律因素和非制度性因素，而且这些因素起重要的作用。由于法官不独立、在社会生活中缺乏实际的决定性权力，使得他们不大可能在法律创制与发展中发挥显著的作用，因而也就不可能形成一种持续的可以成为非正式法律渊源的制度性资源的司法先