关于法律谈判的思考

关于法律谈判的思考

【摘要】法律谈判作为一种低成本的纠纷解决方式逐渐为我们所认识与接受，那么如何认识法律谈判在我国的本土化、法律谈判的本质以及法律谈判达成的谈判协议等问题，我们有必要进行深入的思考。

【关键词】法律谈判；本土化；谈判协议

法律谈判在欧美国家，它是指由律师代理当事人参加，运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈。当法律谈判被被翻译并介绍入中国时，我们有必要对其进行认真思考。

一、法律谈判在我国的本土化

（一）谈判与为什么要谈判

按照一般认识，谈判是人们为了协调彼此之间的利益，满足各自需要，通过协商而达到意见一致行为和过程。谈判是一个我们无法回避的问题，它存在于我们生活和工作中的各个方面。目前，比较专业的谈判之一是商务谈判。法律谈判也属于专业的谈判之一。谈判的直接原因是因为参与谈判的各方有自己的需要，或者是自己所代表的某个组织有某种需要，而一方需要的满足又不可能无视他方的需要。因此，谈判双方参加谈判的主要目的，就不能仅仅以追求自己的需要为出发点，而是应该通过交换观点进行磋商，共同寻求双方都能接受的解决问题的方案。

（二）英美的“法律谈判”在我国的本土化

英美的“法律谈判”主要是由当事人及其法律谈判律师参加法律谈判，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和法律谈判技巧实现谈判目的争端解决方式。在“法律谈判”中主体是事人及其法律谈判律师。当其被介绍入中国时候，由于还没有权威的“法律谈判”的定义，因此“法律谈判”概念在中国虽流行起来但比较模糊。在我国，有谈判律师参加当然称为法律谈判，但是没有律师参加的，为解决法律问题的纠纷的谈判是否称为法律谈判？一个概念在不同制度的国家被引

进的时候，其真正含义会是什么往往会有所区别，但是当一个概念或者术语，特别是社会科学术语，我们引进时候有必要将其本土化，法律谈判当然也比例外。我们不能完全照搬英美的“法律谈判”概念。

第一，英美国家是判例法国家。英美国家的法律制度与我国大陆的法律制度，是属于两种不同的法律制度。英美国家的是英美法系，又称普通法法系，具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力，英美国家法院审判主要依据判例。在英美国家发展到今天，有着浩如烟海的案例，这些大量的案例，普通民众往往是不能轻易掌握，不管是诉讼还是法律谈判他们必须要依靠专业的律师。

第二，英美国家主要的辩护制度是对抗制。司法制度上，在司

法制度设计上，英美国家主要的辩护制度是对抗制，又称“辩论制”，即是民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在

法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问已方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论，法官主持开庭，并对双方辩论和异议作出裁判，但不主动调查，只充当消极的仲裁人的角色。可见，在英美国家中，纠纷解决离不开律师，特别是法律谈判。

但是当其介绍入中国时候，法律谈判是否必须要律师参加，我们中国的“法律谈判”是否也应该和英美国家那样，必须要律师参与才叫法律谈判。笔者认为只要是以法律为主要依据的谈判都应该是法律谈判，并不限于律师的参与。因为我国是成文法国家，只要普通民众愿意都可以像律师那样找出相关的法律规定，并不需要像英美法系国家那样要在无数案例中寻找条文依据。

因此在我国本土化的“法律谈判”，笔者认为，以事实为依据，以法律为准绳的谈判都应该属于法律谈判。

二、法律谈判的本质

（一）法律谈判是一种庭外和解的行为

法律谈判是一种庭外和解的行为，最终目的是达成和解协议和谈判协议。作为以当事人合意解决纠纷法律谈判并不是当事人之间超越法律规定的自由合意，而是在依法的前提下，确认相关法律事实，由当事人或者代理人，运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估，并借助个人的诉讼技能和谈判技巧而实施的庭外

博弈，最终找到利益平衡点，达成一种最佳的问题解决方案。随着非诉纠纷解决机制的发展，庭外和解也随之兴起与发展。通过法律谈判，在谈判过程中双方各衡量利益，寻找最佳利益平衡点，从而实现双方意义上的最大共赢。目前，adr正为我国所重视。作为庭外和解的法律谈判也将会让人们所重视。

（二）法律谈判是一种私力救济的表现

所谓私立救济，是指当事人在认为自身的权利和利益遭受侵害时，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决过程的情况下，不通过法定机关和法定程序，而依靠自身和私人的力量，实现纠纷的解决，包括强制和交涉。①法律谈判是一种私立救济的行为，是当事人自主选择的救济方式。作为私力救济，通过法律谈判的方式来解决纠纷可以说是一种最佳的私力救济方式。私力救济正是因为其在某些时候对于当事人保障自己的权利而言成本更低、更便利、更快捷、更有效，因此他们选择了私力救济而非公力救济。通过法律谈判的方式来救济，更能合理地评估假如诉讼来解决纠纷可能带来的结果。这样，在平等的基础上，纠纷双方相互信任，相互谅解，衡量双方利益，达到最合理的解决纠纷的法律方案。

（三）法律谈判属于当事人的意思自治

法律谈判是以事实为基础，以法律为准绳的谈判。法律谈判属于当事人对自己的私利进行处分的行为，属于的意思自治。谈判双方在法律允许的范围内，采取文明、理性的对抗方式，通过自愿合

作的交涉、协商，自主选择纠纷解决模式，是当事人意思自治的表现。通过当事人双方彼此之间的沟通，认真协商和交流实现双方合意，达到利益最大化，最终实现双赢。在谈判过程中，谈判双方主体的意志是自由的，沟通和协商的方式是自由的，交付和执行的方式也是自由的。因此，意思自治是法律谈判不可或缺的理论基础和首要条件。在法律谈判过程中，我们都应该尊重当事人的私权选择，尊重当事人的意思表示。

三、签订的谈判协议

签订的谈判协议是契约。由于双方当事人通过通过自愿合作的交涉、协商，自主选择纠纷，通过法律谈判达成的谈判协议其实上是双方当事人签订的合同，当然双方签订的协议要符合法律的规定。一般的民事和轻微的刑事案件都可以通过法律谈判来签订谈判协议。在谈判协议签订时，谈判双方都应该本着平等、自愿原则，否则即使签订了谈判协议也很早并不一定能顺利履行协议。现阶段，我国正处于社会转型期，各种矛盾相对集中，社会生产、生活中的突发事件明显增多，法律谈判是一种和解行为，但是法律谈判不是普通的和解行为，而是一种通过运用法律知识来认真谈判后的和解行为，是双方当然通过衡量利益最终达成的和解。对于通过法律谈判来解决纠纷，我们应该要大力提倡这种通过法律谈判来达成谈判协议来解决纠纷。

注释：