论实证主义法学关于法律与道德关系的自然法化

2010年1月（总第227期）

法制与经济

FAZHIYUJINGJI

NO.1，2010

(Cumulatively，NO.227)

[摘要]在道德与法律的关系问题上，西方实证主义法学一方面站在自然法学的对立面；另一方面在关于“法律与道德关系”这个问题上又由经历了奥斯丁、凯尔森的法律与道德的“分离学说”，到哈特的“法律是最低限度内容的自然法”，再到拉德布鲁赫的“从实证主义到自然法的转向”。这样一个不断变化的过程事实上正说明了实证主义法学在自身发展的过程中正在逐渐地向自然法学靠拢，认同了自然法学在关于法律与道德关系问题上的关于“法律必须含涉道德性”的观点。同时也说明法律的存在和发展与道德是密不可分的，人们对法律的道德性问题上的认知与理解也正在日益达成共识。

[关键词]实证主义法学；法律；道德；自然法

法律与道德的关系历来是法理学讨论的一个重要问题，并且也被公认为是自然法学和实证主义法学之间具有根本分歧的地方。从自然法学和实证主义法学的分歧中留给了人们这样一个印象:自然法学派主张法律与道德的密不可分，而实证主义法学派则坚持法律与道德之间的分离，这几乎已成了法学史认识上的一个定论。但事实上实证主义法学经历了从奥斯丁、凯尔森到哈特再到拉德布鲁赫这样一个过程，在道德与法律的关系问题上明显是在向自然法靠拢的一个过程。

在19世纪以前，由于自然法学在社会上占绝对的统领地位，所以他们所极力主张的道德的合理性是法律合法性的最终来源、法律对道德具有依附关系这样的理论学说一直在是社会的主流学说。但是，当法学慢慢发展成为一门独立的学科之后，法律依附于道德这一理论就显现出缺陷，给人感觉法律的发展并无独立性可言。另外，这一学说也开始受到各方面的怀疑与批判。如果法律的合法性来自于道德的合理性的话，一方面会让人们误以为当今所颁布实施的法律都是符合道德、正义的法律，以至于人们只知道遵守而降低对现有法律的怀疑力度，不利于法律制度本身的发展与完善；另一方面又会让人们以现有法律不合乎道德为由而拒绝服从遵守，从而导致社会秩序的混乱，乃至出现无政府主义状态。不管是哪一种情况都会产生不利的后果。而在这些反对的声音当中，最具有影响力的当数实证主义法学。实证主义法学的兴起，对自然法学的发展几乎给予了致命的一击。

一、奥斯丁与凯尔森的“分离学说”

奥斯丁作为分析实证主义法学的创始人，把康德的法学区分为应然和实然两种类型的法学二元论思想发展到了极端，把真正的法律限定在实在法，而排除其他一切法的存在，为此从不过问法律的本质、正义、道德、理性等应然问题，而全力研究实在法规范。他坚持：法与道德不存在必要的或概念上的联系，否则就容易产生隐晦无知和困惑。他认为一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只要是以适当的方式颁布的，就是有效的。在他

看来“法律的存在是一回事，其优缺点则是另一回事。”[1]这就意味着合法性的确认与道德无关，合法性并不具备道德重要性，它只是一个道德中立的社会事实，而守法也不是一项绝对的义务。这样，实际上在奥斯丁的思想中，传统自然法学中所主张的法律对道德的不可分离的关系在这里就得到了彻底的否定。奥斯丁认为法律作为一门社会科学，应当是个价值中立的“实然”领域，充满价值判断的“应然”领域应当排除到科学的研究范围之外。法律是一种社会事实，应当中立且与价值无涉，是一种纯技术性、纯工具性的科学。法律跟道德是两回事，法律就是法律，道德就是道德，法律应分离于道德，应当把法律中的道德祛除；法律场域应当独立于道德场域；法律场域中不允许存在有道德的东西。在现实生活中，人们只需要遵守法律，而不需考虑其中的合乎道德的东西到底有多少，不必去考虑是否合乎正义。据此我们看到，他们反对法律本身的正义，认为法律无所谓正义与不正义之分，法律的合法性与道德的合理性是无关的。

“纯粹法学”的创始人凯尔森站在新康德主义的立场上，认为价值判断是一种主观的判断，对于价值的优劣高低，无法以一种客观的方式或标准予以决定。价值并不内在于事物，不能从“存在”中逻辑地推导出“当为”，从自然事实中推导出道德或法律价值[2]。所以凯尔森认为所谓的纯粹法学就是不去从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价，仅仅从结构上分析实在法；“纯粹法学”研究的仅仅是实在法，是真实的法律，而不是正确的法律。它并不在乎法律的公正与否，认为法律与所谓的心理、经济、道德、政治等各种因素无关。为此，凯尔森主张将正义从纯粹法学中清除出去。他曾宣言要斩断旧实证主义的法与正义的最后一丝联系，使法从“正当的表象中解放出来”[3]在他看来，纯粹法学是一门严格的规范科学，而正义问题由于具有极强的主观性和先验性，因而是不能科学地加以回答的，正义问题不应当成为科学研究的对象，因此将正义从法学中清除出去就成为必要。法的妥当性“是脱离道德或类似道德的规范体系，而独立存在的。”[4]从中我们可以看出纯粹法学者们认为道德框架对纯粹法律科学是多余的，因为从事法律科学更多的是使一个人摆脱道德的束缚以获得客观性的问题。

他们的观点固然有其时代意义和学术价值，但面对一些现实挑战，也出现了很多值得怀疑的地方。进入20世纪，尤其是德国纳粹的兴起，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，实证主义法学的道德与法律的分离学说为专制与独裁者法律的合理性提供了理论依据。虽然奥斯丁和凯尔森的理论学说对自然法学是一个极大冲击，但奥斯丁和凯尔森等实证主义法学家们在对传统自然法学抨击时提出的法律应当与道德分清界限的主张，走的其实是一条形式主义的极端之路。法学理论越往后发

论实证主义法学关于法律与道德关系的自然法化

柯卫周超

（广东商学院法治与经济发展研究所，广东广州510320；广东商学院法学院，广东广州510320）

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展，特别是20世纪以后，人类陷入种种困境与危机。两次世界大战的灾难，法西斯纳粹政权的暴行，新的专制形式的统治，五六十年代美国的种族歧视政策等等，唤醒了人们的道德感，人们开始反思法律与道德的关系以及法律的合法性的来源问题。人们越来越发现，不考虑道德因素的法律观无疑有助于纳粹的暴政，为自己增添了灾难，为恶的政权提供了可生与再生的温床。法律与道德之间是确实存在某种关联的，并非如奥斯丁为代表的实证主义法学家们所主张的“法律就是法律”的观点，于是在怀疑的过程中人们发现在这条极端的路径之外还有另一条路可走：实证主义法学开始在法律与道德的问题上出现向自然法靠近的倾向，开始去思考并承认道德在法律中的作用。

二、哈特的“自然法的最低限度内容”

哈特作为二战后新分析实证主义法学的首创人和旗帜，在关于法律与道德的关系上延续了传统实证主义法学的主张，认为法律与道德之间没有必然的联系。但是我们纵观哈特的观点就可以明白哈特尽管坚持法律实证主义，但他在法律与道德这一问题上的观点显然是与前面的奥斯丁的观点不同，当然与凯尔森的观点则相差更远。他所坚持的法律与道德之间的分离仅限于概念层面上的分离；他并不否认道德对法律发展的积极作用，他认为任何社会的法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的、超过一般道德水平的、更开明的道德观点的影响；他甚至倾向于表示法律涉及到对于权威的正当要求，并且是我们需要尊重的。他进而疾呼：“这就是法律；但是它太过非正义了，因此无法适用或服从。”[5]在这句话中我们可以清晰地明白哈特一方面坚持：基于实在法的存在事实，不正义的法律也是法律。但是同时他也指出：如果法律处于非正义的状态，那么人们是可以因为它的不正义性而不去服从它，从而从守法的层面告知人们法律是应当具有起码的道德底线的，不符合正义的法律不值得人们去遵守，也不是现实生活中所需求的法律。这样的法律应当受到普遍的怀疑和否定。从而严厉批评了前述实证主义法学者“法律就是法律，与道德无关”的观点。哈特的这一观点在莱昂斯的思想中在得到了认同，莱昂斯得出了他关于服从法律的义务问题的答案：“法律在道德上可错的，我们并没有任何自动的义务来服从它，法律必须通过自己满足道德标准的行动来赚得我们的尊重，从而使我们服从它。”[6]这就告诉了人们法律其实是离不开道德的，法律也是受到道德的约束的，道德观对法律具有极大的影响作用。如果一项法律从自身的角度来说不符合正义，不符合道德标准，那么人们就没有这个义务去服从它，法律的遵守与服从是需要道德作为后盾的。法律应当在不同程度、不同方式的反映道德，法律的稳定性在相当程度上是依赖于道德与法律的对应。所有的实证主义法学者都必须面对和承认这一事实。

其实，在20世纪法学史上，哈特与富勒、德沃金与德富林之争，都同法律与道德的关系问题有关。哈特在经历了这几次论争之后，观点没有像前述实证主义法学者那样极端化，并出现了向自然法靠拢的倾向。哈特向自然法靠拢最具说服性的学说就是他所提出了“自然法的最低限度内容”的理论，认为“最低限度内容的自然法”是实证法的基本要素，并承认义务性规则中含有道德因素。从这一层面上我们也可以理解到，哈特的实证主义分析方法已经和前面的奥斯丁及凯尔森他们的实证

分析方法发生了一些变化，而这种变化恰恰是实证主义法学在当时面对各种诘难所必需的。哈特的实证主义分析理论克服了前辈们的法律实证主义的极端化，融入了一些自然法学的因素，从而说明了一个问题，那就是法律也必须要有一定的道德底线。这种融入无疑是实证法学的一大进步，实证法学也由此步上了一个新的台阶，同时也奠定了哈特在法学界的威望与地位。

三、拉德布鲁赫的自然法“转向”

德国著名实证主义法学家拉德布鲁赫的法哲学思想是建立在康德的“事实与价值的二分法”理论之上的。他认为，事实和价值的关系在经验中有四种表现形式：自然科学——

—无视价值；宗教——

—超越价值；价值哲学——

—评判价值；文化——

—涉及价值。而法律就是一种文化，“法律概念”就是一种“文化概念”。而作为文化的法就是一个“关涉价值”的现实，是最终以绝对价值的实现为指向，法律必须在涉及价值的立场中才能得到理解。

因此，拉德布鲁赫强调，法律只有当其关涉正义时，只有当它以正义为取向时才具有法质。拉德布鲁赫得出结论，法只有当其“关涉”法理念且确定为这种理念服务时，才实际上是法。正如拉德布鲁赫1946年在海德堡大学法学院战后复院典礼上的讲话所言：“我们必须重新思考人权，这是超越所有法律，以自然法为基础的权利，自然法不赋予敌视正义的法律以任何效力。”[7]拉德布鲁赫为什么会有如此一番讲话呢？正是因为他亲身经历了第二次世界大战，深深感受到了纳粹法西斯统治给德国及世界人民带来的灾难，以及战后的一系列问题，这些都使他不得不去反思自己以前的想法，并重新认识自然法所体现的正义理念以及正义作为实在法之基础的必要性。他指出在纳粹时期占统治地位的法律哲学——

—法实证主义扮演了极权统治的帮凶。因为实证主义坚持法律与道德相分离、法律的有效性独立于自身的道德内容，这使德国法律家阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗。拉德布鲁赫还指出，按照法实证主义的观点，无法解决战后德国所面临的法律难题，即如何对以“执行国家法律”为辩护词的纳粹战犯进行审判。拉德布鲁赫还研究了实在法的有效性，鉴于纳粹政权的暴行，针对正义与实在法的关系（法律与道德的关系）问题，他指出：“当实在法规则违反正义的程度达到了不能容忍的程度人们就必须服从正义”[8]；相应地，就实证法与自然法的冲突，拉德布鲁赫提出了自己的解决公式，即“法律的不法与超法律的法”：“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。但当规则违背正义达不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。”[9]他认为法律是离不开正义的，一项实在法应当具有某些正义性的东西在里面，一旦全盘地脱离正义，那么人们应当在实在法和正义之间选择正义而不是实在法。由于拉德布鲁赫作为社会民主主义者在纳粹统治时期受迫害的个人经历，他晚年大量的修改甚至放弃原先的实证主义的“价值相对主义”的法律观而转向自然法学。这无疑可以说是当代实证主义法学的一个新的走向，也恰恰向世人昭示，法律应当符合一定的道德标准，应当体现正义的理念，法律体系必须奠基在道德义务感或对体系的道德价值的信念上。一如哈贝马斯之所言：“一种法律秩序只有当不与道德原则相矛盾的时候，才是合法的。借助于法律有效性当中的合法性成分法仍然保留

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