刘作翔论法律的作用及其局限性

刘作翔/论法律的作用及其局限性/第199602期法律的作用及其局限性，是自人类有法律以来思想家、法学家劳苦思索的问题。

在当今中国社会崇尚法治、倡导法治、强调法治的历史转型时期，提出并探讨这一问题，对于法制现代化进程中的中国法律和法学具有重要意义。

一、问题的缘起法国著名学者、国家科学研究中心高级研究员米歇尔·克罗齐埃认为，法国社会存在着严重的"管理机能不良"问题，而仅仅靠法令是解决不了这些问题的，推动社会前进的方法在于挖掘人类资源，鼓励个人的积极性，把潜在的社会力量最大限度地调动起来。

(1)当代美国"统一法学"之代表埃德加·博登海默教授认为法律存在弊端，"法治"有利也有弊。

(2)英国学者马克·加兰特也对法制化表现出某种担忧。

(3)美国学者菲利普· K·霍华德也指出，在美国，法律不再是一种有用的工具，而成了没有头脑的专制统治者。

因此法律不可能拯救我们。

(5) 上述几位西方法学家所谈到的法律、法制、法治的弊端都涉及到这样一个非常重要的法律基本问题，即法律的作用及其局限性。

这就是本文探讨的主题。

二、西方早期关于法律作用的两大思想源头当我们顺着历史线索追溯西方早期思想家的法律思想时，我们发现，人类自有法律以来，就在不断探讨法律的作用。

西方早期思想家们对法律的作用发表过许多见解，并形成了两种不甚相同的看法。

一种看法是高度赞美法律的作用及功能，赋予法律在治理社会、追求理想社会生活目标中至高无上的地位；另一种看法则是贬低法律的作用，认为法律是一种有缺陷的事物，它的作用远不是有些人所赞美的那样，或者认为法律必须借助于其他力量和因素才能有用。

这两种不同观点的思想源头，来自于古希腊以柏拉图为代表的"人治"理论和以亚里士多德为代表的"法治"理论。

古希腊大思想家柏拉图早期的理论对法律的地位和作用评价不高。

柏拉图的全部政治理论、法律理论和哲学思想是建立在他精心构建的"理想国"和"哲学王"基础之上的。

拍拉图认为，人生来就是不平等的，而这种不平等是建立一个等级制共和国的依据。

在他的共和国中。

人被分为金质(统治者)、银质(辅助者)、铜质(工匠)、铁质(农夫)四个等级，各个等级有着严格的等级界限和特殊职责，每一个隶属于特定等级的公民都必须将其活动严格限定于适当履行本等级的特殊职责，对于政府按其特殊能力和条件而分配给他的任务必须克尽职守，每一个等级都必须固守自己的工作而不得干涉他人事务。

"各守本分、各守其职就是正义。

"在他的理想国中，也会出现纠纷，而这些纠纷必须由政府当局来裁决。

在裁决时，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权。

柏拉图不希望他们受体现于法典中固定而呆板的规则的约束。

柏拉图的共和国是一个注重行政的国家，它依靠最出色的人的自由智慧来管理，而不是靠法律来管理。

他认为正义的执行应当是不要法律的。

柏拉图在其早期著作《政治家篇》中，阐发了他对法律作用的看法。

他认为．．法律绝不可能发布一种既约束所有人又对每个人都真正有利的命令。

法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。

人类个性的差异、人们行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不能制定出绝对适用于所有问题的规则。

柏拉图还认为，法律原则上是由抽象的、过分简单的观念构成的，然而简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况的。

立法者在其为整个群体制定的法律中，永远不能准确地给予每个人以其应得的东西。

因此，最佳的方法并不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有才智的人以最高权威。

(5)可见，柏拉图是两方法律思想史中较早提出有关法律缺陷、法律的弊端、法律局限性问题的代表人物，并成为这一理论的奠基人和思想源头。

在晚年，由于在西西里锡拉古城(Syracuse)建立理想国的实验遭到失败，柏拉图开始重视法律的作用，但他仍没有放弃"没有法律"的国家是最高的、最完善的"理想国"的统治形式，只不过他开始承认，这种"理想国"的有效运行需要依靠具最高才智的人和无误的判断，而这种人很难找，于是不得不另外寻求一种第二等好的统治形式，这种形式便是"法治国"。

"法治国"是统治人类的第二等好的选择。

在西方早期，同柏拉图"人治"理论相对立的，是古希腊另一位著名的思想家亚里士多德。

亚里士多德虽是柏拉图的学生，但他在许多方面背离了他的老师。

亚里士多德是古希腊思想家中"法治"论的代表人物。

尽管他也承认法律确实存在着缺陷，这种缺陷主要表现为"法律不能完备无遗，不能写定一切细节"，但他认为，"法律是最优良的统治者"。

(6)亚里士多德要求把一个以法律为基础的国家作为达到"美好生活"的唯一可行的手段。

他认为，达到美好生活乃是政治组织的主要目标。

他认为，人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。

(7)亚里士多德针对柏拉图的"人治"理论提出了"法治"主张。

他认为，正确制定的法律应该是最高的权威。

法律对于每个问题都应具有最高的权威性。

因为凡是不凭感情因素治事的统治者总比感性用事的人们较为优良。

而法律恰正是全没有感情的。

因此，"法治应当优于一人之治"，"即使有时国政仍须依仗某些人的智虑(人治)，这总得阻止这些人们只能在应用法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。

……要是把全邦的权力寄托于任何一个个人，这总是不合乎正义的。

"(8)亚里士多德认为让法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；而让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。

常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们(贤良)也未免有热诚，这就往往在执政时引起偏向。

法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。

(9)而且，要使事物合乎正义(公平)，须有毫不偏私的权衡。

法律恰恰正是这样一个中道的权衡。

"法律确实不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。

主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，他们认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。

参与公务的全体人们既然都受过法律训练，都能具有优良的判断，要是说仅仅有两眼、两耳、两手、两足的一人，其视听、其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多手足者，这未免太荒谬。

"(10)亚里士多德还认为法律在国家生活中具有重要地位，"凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体。

法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执法人员和公民团体只应在法律(通则)所不及的'个别'事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。

……命令永远不能成为通则("普遍")〔而任何真实的政体必须以通则即法律为基础)。

"(11)据此，亚里士多德提出了法律至上的主张。

亚里士多德的"法治"理论，奠定了其后德的“法治”理论，奠定了其后西方两干多年来法律思想中“法治主义”的理论基础，成为其重要理论源渊。

可见，从古希腊开始，思想家们就已经发现并提出了关于法律局限性(缺陷、弊端)的思想。

这种思想在柏拉图那里表现得非常明显。

三、当代的论争：法治主义范畴内的法律利弊在当代，西方法学家关于法律局限性的探讨，与二于多年前柏拉图早期学说中那种蔑视法律、力倡“人治”的思想主张有所不同。

历史在经历了17、18世纪的欧洲启蒙主义思想、19世纪的马克思主义思潮、20世纪的自然法复兴运动，以及资本主义民主主义国家的出现和社会主义国家的建立之后，法治主义逐渐占了主导地位，并成为一种世界性的历史潮流。

人治主义随着封建君主国的逐渐瓦解而遭到橱弃。

在这样的历史大背景下，赤裸棵的人治主义主张已不多见，但对法律利弊的争论和关注并没有停止。

与过去不同的是，法学家们将视线转向了在法治主义范畴内对法律局限性的探讨。

20世纪初兴起于欧洲大陆的利益法学，是当代西方对法律缺陷问题揭露较多的一个法学派别。

利益法学批判了上世纪末本世纪韧统治德国法律界的概念主义法学关于“实在法律制度是无缺陷的”这样一个理论假设。

利益法学的代表人物菲利普·赫克指出，概念主义法学的这一理论假设是虚幻而与事实不相符合的，任何一种实在法律制度必然都是不完整的，有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论。

利益法学的一个主要理论观点是：法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。

而为了做出一个正义的判决，法官必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，这样，就形成了法官对成文法和制定法的依附性。

而事实上，每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能包揽无遗，在实在法所未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，法官就会变得无所适从。

这样，就需要法官善于发现法律的目的，通过法官个人的合理解释寻求解决利益冲突的办法。

法国的自由主义法学家弗朗索瓦·惹尼也指出：法律的正式渊源并不能覆盖司法活动的全部领域，总是有某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神和能动性。

这种自由裁量权不应当根据法官那种不受控制的、任意的个人感情来行使，而应当根据客观的原则来行使。

(12)20世纪韧产生于德国的自由法学运动，也是在对法律的缺陷做出分析之后，主张扩大法官的司法裁量权，要求法官根据正义与公平去发现法律。

自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务，但他们认为，当实在法不清楚或不明确的时候，法官就应当根据占支配地位的正义观念来审理案件。

如果连这些正义观念也无法确定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。

(13)从柏拉图时代到当代的一些西方法学流派，关于法律的缺陷的评判总是与主张扩大法官的自由裁量权相关连。

凡主张扩大法官自由裁量权的观点，其理论前提就是认为法律总是存在着不完整、不周全、不明确、不清楚、不合理等等缺陷，扩大法官的自由裁量权力，依靠正义和公平观念处理案件，会弥补法律的上述缺陷，这并不违背法官忠实于法律、向法律负责的法治精神。

这是当代西方法学家探讨法律利弊问题的一个新特点。

在东方，法律的作用及其利弊问题也为法学家们所关注。

被誉为近代日本启蒙思想之父的日本思想家福泽渝吉，在对西方文明进行考察之后，对法律的利弊作了深刻的剖析。