中国的司法传统

其他方式：
政治联婚抢婚
选婚赠赐婚罚婚
指腹婚转房婚交换婚
入赘婚童养婚典妻婚
结婚原则
同姓不婚
一夫一妻
父母之命媒妁之言
结婚程序
离婚方式
回忆你所记得的与传统婚姻制度相关的小说、戏曲等文艺作品，谈谈你对传统婚姻制度的认识。
你能否找到中国传统婚姻制度中的可取之处。
专题四
传统法律文化与社会
问题一圣人因天秩而作五礼
四、深远影响
消极方面降低了法律的权威
积极方面有助于纠纷的化解
法律不是解决纠纷唯一的手段，也不一定是最好的手段，道德的作用是不可估量的，古人的无讼的最终理想是实现一个和谐的大同世界，人民安居乐业，和谐相处。
无讼的“礼法互补”、“综合治理”、“重视调解”等内容为我们当下的法治建设和司法改革提供一些有益的借鉴。
法理派：古无罪人留养之法，存留养亲不编入新刑律草案，无悖于礼教。
礼教派：存留养亲是宣扬仁政、鼓励孝道的重要方式，不能排除在新律之外。
“子孙违反教令”
法理派：是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中。
礼教派：子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨。
“无夫奸”
法理派：无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文。此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中。
维护社会稳定，必须从根本上消除犯罪原因，而仅靠恢复肉刑是不可能消灭犯罪的（夏侯玄）
为解决罪刑轻重失调的矛盾，可以用延长居作或死刑等方法，而不需要恢复肉刑。
治乱国重典
《周礼·秋官·大司寇》：刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。
宋：重法地法和“盗贼重法”
明：“重其所重、轻其所轻”
你如何看待古代对肉刑废除的争议，联系当下死刑废存问题谈谈你的看法。
恢复肉刑既可去除犯人的为恶之具，又可警示世人。（陈群：若用古刑，使淫者下蚕室，盗者刖其足，则永无淫放穿窬之奸矣）
恢复肉刑可以减少死刑的适用，有利于人口繁衍增长。
主张废止肉刑：
肉刑起源于蛮族，其野蛮残酷性与华夏文明背道而驰。（丁谧）
肉刑过于残酷，恢复容易失去民心。（王朗：前世仁者不忍刑之惨酷，是以废而不用。不用以来，历年数百。今复行之，恐所减之文未彰于万民之目，而肉刑之问已宣于寇仇之耳，非所以来远人也。）
重新认识礼教派
礼法之争的核心
在变革转型的中国法律中如何整合中西文化的差异
人物的复杂性
礼教人物不一定保守：张之洞劳乃宣
法理人物不一定进步：沈家本杨度
礼教派主张的合理性
制定法律要与国情、风俗相适应
法律与道德密切联系
法律移植的问题
法律移植的必要性和可行性的区分
本国文化与外来文化的融合是法律移植的核心问题
法律的发展是渐进式的经验式的
二、思想源流
“无讼”
语出《论语•颜渊》：“子曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”
《周易•讼卦》：“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”。
三、制度保障
注重教化预防讼争
重视调解化解纠纷
法律禁止教唆词讼
韦景骏任贵乡令，“有母子相讼者。景骏谓之曰：‘吾少孤，每见人养亲，自恨终天无分。汝幸在温清之地，何得如此？锡类不行，令之罪也。’垂泪呜咽，取《孝经》付令习读。于是母子感悟，各请改悔，遂称慈孝”。
“折冲樽俎，模范列强”
改革司法体制：部院之争
刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判。（戴鸿慈--沈家本）
改革法律体制：礼法之争
法理与礼教两派的形成
礼教派
张之洞劳乃宣
法理派
沈家本杨度
第一次争论
张之洞与沈家本
针对《刑事民事诉讼法》
父子异财、男女平等、律师制度、陪审员制度、废除比附法、规定控诉期限。
针对《大清新刑律》
内乱罪、无夫奸
中国名教必须永远奉行勿替者，不宜因此致令纲纪荡然（廷杰）
第二次争论
沈家本与劳乃宣
针对《大清新刑律》
的主要制度变革
“干名犯义”
法理派：干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条。
礼教派：中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。
“存留养亲”
灾异赦宥
国家将有失道之败，而天乃先出灾害以遣告之；不自知省，又出怪异以警惧之。尚不知变，而伤败乃至。以此见天心之仁爱人君而欲止其乱也。（《汉书•董仲舒传》）
鬼神：官员治理与司法实践
借助鬼神治理地方
新官上任，必先谒神与誓，期在阴阳表里，以安民下。（《重修台湾县志》）
立城隍神，使人知畏，人有所畏，则不敢妄为。（《《典故纪闻》）
案例
甲没有儿子，拣了个弃婴，作为养子乙。乙长大后杀了人，甲把乙藏起来。
按汉律，藏匿犯人要受重刑。但《春秋》上提倡父子一方犯罪后可以互相隐藏。董仲舒认为他们是父子关系，所以甲不能判罪。后来，唐律明确规定了父子相互隐匿不属犯罪。
思想核心
春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。（《盐铁论》）
洪武十七年建三法司于太平门外钟山之阴,命之曰贯城。下敕言:贯索七星如贯珠,环而成象名天牢。中虚则刑平,官无邪私,故狱无囚人;贯内空中有星或数枚者即刑繁,刑官非其人;有星而明,为贵人无罪而狱。今法天道置天牢,而诸司其各慎乃事,法天道行之,今贯索中虚,庶不负朕肇建立意。（《明史·刑法志》）
秋冬行刑
春夏生长，利以行仁，秋冬杀藏，利以施刑。（《盐铁论》）
结合西方刑法理论，简述中西刑罚基本理论的异同。
问题三：与其杀不辜，宁失不经
传统中国刑罚的人道主义
明德慎罚
崇尚德政和慎用刑罚
慎重断案
重视主观
德主刑辅
减免刑罚
赦免
老弱减免
不论罪
亲亲相隐
思想源流
“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”（《论语·子路》）
题：人道主义和重刑主义有无冲突，你如何看待传统中国刑法文化的这种冲突？
传统中国法律与宗教
西方法律与宗教
法律如果不被信仰，它将形同虚设。
——伯尔曼
西方的宗教文化
宗教的发展与法律的发展互动
宗教与法律的最终指向相通
宗教与自然法
传统中国宗教文化特点
并未形成政教一体的国家
并未有明确统一的国教
存在大量的民间宗教信仰
以实用性为主导的宗教信仰
广义宗教——信仰
天道：权力来源的政治哲学
法天道置法司
《清会典》（康雍乾嘉光五朝，会典一百卷，事例1220卷，图270卷）
使用成文法律的特点
优点：明确无责
缺点：繁琐僵化
适用范围主要是刑事案件
情
主要指人情。
人之常情。不分种族、性别、民族、老幼以及尊卑，是人而一也，亦称缘性之情
具体案情。每一件具体案件都有其各自不同的具体事实，这些个案的具体情况对州县裁断的影响自不言而喻
无讼取向
地方环境
治理需要
盖听断以法，而调处以情汪辉祖《学治臆说》
題：传统中国司法中对情理的重视在当今的社会是否存在？试分析理由和影响。
如何看待天理国法人情的多元法观念在当下法治建设中的作用。
问题三春秋决狱——传统司法的儒家化
春秋决狱
是指以儒家经典《春秋》的原则和事例作为判案的依据。
历史背景
汉代儒家思想成为政治主流思想，但法律仍未实现儒家化。
南宋：刑法科
辽：杂科；金：律科
元：废止
清代科举中的“试判”
场中做判，务宜随题剖断，引律明确，不专以骈丽为工（《钦定大清会典事例》）
中国的律学与西方法学的异同。
科举制下的法律考核给官员知识背景带来的影响是什么。
专题五
中国法律文化的近代转型
问题一纲常名教与西方法理的碰撞
清末修律中的礼法之争
清末修律
数千年未有之大变局
传统中国的“民法文化”并不发达
传统民法的研究范围
传统中国的身份制度
婚姻制度
继承制度
传统中国的财产制度
土地制度
契约制度
其他民事制度
问题二上以事宗庙下以继后世传统中国的婚姻制度
婚姻目的
昏礼者，将合两姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也。
——《礼记·昏义》
传统婚姻的类型
主要形式：聘娶婚
聘娶婚，是指男子以财物作聘礼而娶妻，女子因聘礼而出嫁。它是中国婚姻形式中最广泛、最持久、最正宗的婚配。
《德国刑法典》第257条规定了“包庇罪”，其中有规定“有利于其亲属而犯本罪者，不处罚。”谈谈你认为对亲亲相隐制度的看法。
专题三中国传统民法文化
问题一：横看成岭侧成峰
传统中国有无民法的争论
既有争论
肯定说：传统中国有民法的存在
否定说：传统中国并无民法
基本结论
西方法律意义上的“民法”很少
社会生活中存在中国式的“民事规则”
狭义宗教——宗教派别
宗教影响法律：语言观念
因果报应善恶平等
佛教征服中国？
法律影响宗教：规则
中国法律与宗教的关系同西方法律与宗教的关系有何异同，带来的影响是什么？
试举一例说明中国民间信仰中报应观念对法律实践的影响。
问题二经义定去留律义定高下
传统中国法律人才的教育与选拔
传统中国的“法律人”群体
与适用法律相关的人群
谈谈你对传统司法印象中的道德与法律的关系。
法律与司法之间的冲突和差别应当怎样弥合？
专题二传统中国刑法文化
问题一：刑名之要，尽统于兹——传统中国刑事立法格局
刑民不分诸法一体
传统法与刑的概念基本上是等同的
历代主要律典基本上可以视作刑法典
成文律典的规范主要是刑事规范
一些重要的刑法原则
最早区分故意犯罪和过失犯罪的司法原则(《尚书·大禹谟》)
专题一中国司法传统
问题一必使无讼乎——传统司法的无讼追求
良吏的做法既“不言其产之如何分配，及谁源自文库谁直”，也不作判决，“但令兄弟互呼”。“此唤弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼”。
不是在诉讼过程之中通过明确双方对错作出判决来结案，而是通过教育的方式使得双方放弃了诉讼。
一、基本内涵
无讼是指，在传统中国，纠纷产生后不主张诉诸法律来解决问题，而是推崇利用伦理道德观念来协调双方达成和解，化解纠纷。无讼是传统中国司法文化的重要特征与目的所在。
礼教派：严重违反传统道德，故传统刑律予以严厉处罚
“亲属相奸”
法理派：未害及社会，旧律重至立决，未免过重。三等有期徒刑即可，毋庸另立专条。
礼教派：大犯礼教之事，定罪极重。
第三次争论
杨度与劳乃宣
针对《大清新刑律》的立法精神
国家主义
家族主义
结局
双方互有妥协，法理派妥协更大。
促进了西方法律在中国的传播。
证明传统文化在中国社会仍有重大影响。
最早对共同犯罪成员实行区别对待的司法原则(《尚书·胤征》)
最早的正当防卫制度(《周礼·秋官》)
最早的自首制度(《秦简·法律答问》)
律典的内容主要是刑事规范
影响：积极促成刑法规范系统化，法典制定趋于严谨细致，成为中华法系的重要特征。
消极不利于民法的成熟和市民社会的形成，导致了中国民法文化和私权文化的缺失。
借助鬼神寄托正义
明有刑法相系，暗有鬼神相随（《喻世明言》）
善恶到头中有报，举头三尺有神明（《集俗语竹枝词》）
借助鬼神进行审判
常姚氏被杀，罪人不得。柬之察其时为县试招覆之前夜，所取第一名杨某不赴试，疑之。召至，神色惶惑，询其居，与常邻。乃夜至城隍庙，命妇人以血污面，与杨语，遂得图奸不从强杀状。
（《清史稿·姚柬之传》）
題：除了思想文化的影响之外，无讼的司法传统是否还与中国传统的社会形态和经济因素相关？试展开论述。
你认为法治的核心在于法律适用还是纠纷解决？试结合法治理论申论之。
问题二天理、国法与人情——传统司法的断案依据
律主要指成文法律。每个朝代都有大量的成文法律。
以清代为例，颁行的法律包括：
《大清律例》（七篇四十七卷，30门436条，附例1049条）
君主
中央司法机构人员（三法司）
地方各级司法机构人员
地方行政首长（州县官员）
书吏、讼师
经学与律学人士
律学
律学产生的背景：
成文法运动，对法律解释的要求。
基本阶段：
汉：作为经学一部分的律学
魏晋南北朝：律学逐渐独立于经学
唐：律学发展
清：律学衰落并被西方法学替代
法律人才选拔
唐代科举：明法科
宋代科举：明法科
王安石变法：新明法科
春秋之听狱也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。（《春秋繁露》）
“春秋决狱”的核心在于“论心定罪”
影响
积极：限制了重刑的适用，减轻秦朝以来法律的残酷性，将儒家思想带进法律之中，开启了法律儒家化的先河。
消极：模糊了道德和法律的界限扩大了断案者的主观判断影响力，也使断案产生了一定的随意性。
中国传统社会的统治者为什么会重视刑法的作用？
“刑等同于法”的观念至今是否存在，其表现在哪些方面？
问题二：去奸之本，莫深于严刑
传统中国刑制的重刑主义
隋唐以前肉刑存废之争
主张恢复肉刑：
古代就开始适用肉刑并把社会治理得很好，今人也应继续使用。（班固：奉天法古）
废除肉刑以仁政为目的，其结果却是以轻刑之名行杀人之实。（钟繇：张苍除肉刑，所杀岁以万计）
乡土民情。此情地域有异、人有差等、时有先后，也可称之为“民俗风情”
理
主要指事理、道理。理和情是无法完全区隔的。
理学
理或天理是自然万物和人类社会的根本法则，认为万事万物各有一理，此为分殊。物、人各自之理都源于天理，此为理一。存天理、灭人欲，天理构成人的本质，在人间体现为伦理道德“三纲五常”
理与礼礼教
为什么要超越律文？