知识产权刑法保护调查研究

知识产权刑法保护调查研究

!许美

一、知识产权刑法保护现状

!"有关知识产权刑法保护的立法状况

在!##$年我国新修订的《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专列第$节“侵犯知识产权罪”，从第%!&条到第%%’条设置了包括商标、专利、著作权和商业秘密等$种罪名，它们分别是：假冒注册商标罪（第%!&条）、销售假冒注册商标的商品罪（第%!(条）、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（第%!)条）、假冒专利罪（第%!*条）、侵犯著作权罪（第%!$条）、销售侵权复制品罪（第%!+条）和侵犯商业秘密罪（第%!#条）。在这七种犯罪中，除侵犯专利罪和销售侵权复制品罪的刑罚幅度是&年以下有期徒刑或者拘役以外，其他)种犯罪最高均可处$年有期徒刑。同时，对所有这些犯罪，均可以单处罚金或者在前述自由刑之外并处罚金。最近，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这个司法解释降低了对假冒注册商标罪等(种犯罪行为刑事制裁的标准，进一步明确了定罪量刑的标准，加大了对侵犯知识产权犯罪的打击力度。我国刑法规定了侵犯知识产权犯罪的$种罪名，“两高”司法解释对其中(种罪的定罪量刑标准进行了大幅度的调整。

%"有关知识产权刑事司法保护状况

从%’’’年至%’’(年!!月份的司法统计看，知识产权刑事保护的力度也不断加大，全国各级人民法院共审结侵犯知识产权一审犯罪案件!$!’件，判处!#(+人。尤其是近&年来案件数量增幅明显，较前&年同比增长)*"(%,。另外，自%’’%年!月至%’’(年!’月份，全国各级人民法院还审结生产、销售伪劣商品案件%!$!件，非法经营案件&+&’件，其中相当一部分案件是侵犯知识产权犯罪案件。这些数字充分说明，我国司法机关重视运用刑罚手段惩治侵犯知识产权犯罪的态度是坚决的、严肃的。

二、我国关于知识产权犯罪刑事立法中存在的问题

!"立法模式存在偏差

我国当前采用的单轨制立法模式，虽然在一定程度上提高了刑法的统一性和权威性，一定时期内加强了对侵犯知识产权犯罪的打击力度，但是随着时间的推移，这种相对僵化的立法模式对新情况的反映能力不足，难以适应我国加入-./后所面临的知识产权保护的新形势。在当今世界，此种刑事立法体制只有我国存在（港奥台除外）。相比之下，这种立法模式导致我国对一些知识产权犯罪罪状的描述即使不采用空白罪状，也只能采用概括性的叙明罪状，无法具体明确地描述犯罪行为。当刑法不能满足司法实践要求时，就求助于“司法解释”，我国的司法解释之多在当今世界实属罕见。因此，为了适应.0123的要求和有关知识产权犯罪的特点，我国应采用双轨制的立法模式，在继续完善我国现行刑法典的基础上，将有关刑事规范分散规定在单行的知识产权法或其他法律中，同时完善对罪状和犯罪行为特征的表述，科学设定与犯罪危害相适应的法定刑，使刑法典和单行规相得益彰，以便于司法实践操作。

%"有关知识产权刑事法律规范的缺陷

!侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪竞合严重。实践中，大量的侵犯知识产权犯罪实际上是以生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪来定罪处罚的。这主要是因为部分侵犯知识产权犯罪和生产、销售伪劣商品罪及非法经营罪之间存在法条竞合，同时，因为生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪的法定刑远远高于侵犯知识产权犯罪，根据我国刑法重法优于轻法的法条竞合处理原则，一般是按照后两罪来进行起诉、判决的。在北京市第二中级人民法院审理的所有销售盗版产品的案件中，最后均以非法经营罪论处。所以，目前有关知识产权犯罪的司法统计并不能真实地反映出我国知识产权刑法保护的实际状况。

"假冒注册商标罪的保护范围过窄。注册商标可以分为注册商品商标和注册服务商标。所谓注册服务商标，是指一个服务行业用于表彰其提供的服务，便于顾客与其他服务行业所提供的相同或类似的服务相区别而使用的标记。从.0123与各国商标法的有关规定看，对两种注册商标都是给予相同的刑事保护。比如，.0123第!*条规定，注册商标的所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易过程中，未得到他允许在相同或相似的商品或服务上使用与其已获注册商标相同或相似的标志。若在相同的商品或服务上使用了相同的标志，则应推定为存在混同的可能。.0123并要求各成员方确立刑事诉讼程序和刑罚对具有商业规模的故意的假冒商标行为给予惩罚。那么这里的假冒商标应该包括对注册服务商标的假冒。我国刑法中没有明文规定对注册服务商标的刑法保护，虽然有学者认为刑法第%!&条假冒注册商标罪的犯罪对象包括企业、事业单位和个体工商业者注册的商品商标和服务商标。&笔者认为，这样理解不甚妥当，虽然两者的社会危害性差别不大，但刑法没有明文规定，就不易对此作扩大性解释。建议司法解释对此加以明确规定。

#假冒专利罪中存在的问题。专利法所规定的涉及专利的不法行为有&种类型：一般的专利侵权行为、假冒（他人）专利行为和冒充专利行为。假冒他人专利的行为与专利侵权行为有重

经济与法制

合或者交叉。在刑事审判实践中，对一般专利侵权行为不以犯罪论处是明确的，但对假冒他人专利和冒充专利的行为的刑法定性就容易产生混淆。从广义上说，假冒和冒充都是以假充真，都侵犯了国家的专利制度和消费者的合法权益，不同的是假冒他人专利侵犯了特定的专利权人的商誉，而冒充行为没有直接对特定的专利权人的商誉构成侵犯。刑法对专利的保护程度取决于刑法保护的侧重点是我国的专利制度还是专利权人的权利？如果侧重于保护专利制度，则应当只对假冒和冒充专利行为给予保护，而不应涉及专利侵权行为；如果侧重于保护专利权人的权利，则对于情节严重的专利侵权行为和假冒、冒充专利行为都应当给予保护。但不可否认的是，我国专利法规定的冒充专利行为，相比较于假冒专利行为，两者同样是作假行为，都欺骗了公众，侵犯了国家专利管理制度，损害了国家和社会公众利益，扰乱了正常的经济秩序，其社会危害性不仅不会低，而且应当说有过之而无不及，笔者认为应当纳入刑法规范范畴。对此，需要通过修改刑法，设立假冒专利和冒充专利两种罪名，或者将两罪归一。至少是通过立法机关去掉现在的“他人”二字，然后可以通过司法解释将冒充专利一并纳入假冒专利罪。

!侵犯商业秘密罪中对商业秘密的认定。由谁来认定商业秘密是当前刑事司法实践中争议比较大的问题。目前的通常做法是由被害人一方出资委托专家鉴定是否属于商业秘密，但这种鉴定结论由于种种原因又往往而难以采信。因此有人建议将商业秘密的认定问题交由专门的鉴定评估机构来认定。但在商业秘密民事案件审判中，学界和司法界目前已经形成了比较一致的认识，即判断是否属于商业秘密是一个法律问题，不能交由法官以外的任何人进行判断包括进行鉴定，即使委托鉴定一般最多只能对商业秘密是否具有公知性进行鉴定。因此，在刑事案件中也应当遵循这一原则，尽管对商业秘密的判断涉及到许多专业性的知识，是一件相当复杂的工作，但是由于其关系到审判的公正性，法官不能因此回避对法律问题的独立判断。

"在两高刚刚颁布的司法解释中存在的问题。解释第五条分别规定非法复制发行各类作品复制品合计在一千张（份）以上属于情节严重；合计在五千张（份）以上，属于情节特别严重。只要达到上述的数量标准，不论涉案金额大小均可定罪。首先，本条缺陷在于没有规定违法行为持续的时间。假设有人每天贩卖一本盗版书，!年以后达到"###本，是否也算刑事犯罪呢？其次，以非法经营额作为量刑标准固然无可厚非，单纯以违法复制品发行量定罪具有很大的不确定性。一部《辞海》和一幅漫画都是作品，价值却相差很大。如果盗版者接受同样处罚自然导致不公。建议参考具有广泛学术影响的《美国法典》第"$卷第%#&条（’）款：“任何故意侵犯版权的行为，只要其是以赢利为目的或以复制、传播作品的一件或多件复制品为手段，且在任何为期"(#天的期间内零售价值总额超过"###美元的，均应当依据《美国法典》第"$卷第%#&节（’）款的规定予以（刑事）惩处。”该立法例对犯罪行为的时间长度和必须满足的金额数量都有所规定，对我们的司法解释有很好的借鉴。

!)刑事司法中存在的一些问题

#行政执法机关与司法机关间案件移送。行政机关处理案件依法移送少是当前知识产权刑事诉讼案件受理很少的一个最直接的原因，亦是造成目前我国刑事立法规范和执法效果不成比例的一个主要原因。这主要是因为一方面地方一些行政机关在知识产权保护方面刑法保护意识不强，认为侵犯知识产权的行为，并没有对社会造成太大的危害，和杀人、抢劫等暴力性犯罪不可同日而语，至多在罚款方面加重一些即可（这同时也可以为单位进行创收）；另一方面，地方保护主义意识的横行也对侵犯知识产权犯罪行为的移送产生了重大影响。只要侵权人是本地方的利税大户，某些地方行政执法机关就会千方百计的阻止案件的移送。例如，海关每年查获大量假冒侵权的出口产品，但针对假货出口商很少见到进行任何刑事调查或者予以起诉。知识产权的行政执法是我国特有的作法，其他国家一般对违法行为仅有民事制裁和刑事制裁措施，并无行政责任的概念，有关在我国法上应当承担行政责任的行为一般作犯罪处理。近年来商标假冒者和盗版者大多在承担行政处罚和*或民事责任后，并没有被追究刑事责任，使得假冒盗版行为屡禁不绝，放纵了违法犯罪行为。在知识产权侵权行为日益严重的今天，必须进一步强调行政执法不能替代刑法保护，必须加大刑罚这种最严厉的制裁手段对假冒商标和盗版侵权等行为的打击力度。

$法院内部管辖和诉讼程序。首先，级别管辖上不协调。知识产权民事案件一般集中在中级以上法院管辖，而在侵权性质上比民事案件更为严重的知识产权刑事案件却还由基层法院管辖，明显不协调。例如，一般的侵犯商业秘密案民事案件由中级人民法院审理，而前不久华为前!名员工被控侵犯商业秘密一案却由深圳市一家基层法院审理。其次，知识产权案件的审理需要高度的专业性和技术性，一般的审判人员不经过专门的培训，很难胜任。当然，这不是指基层法院的法官没有能力审理。其次，审理知识产权案件应该“先民后刑”。“先刑后民”是法院处理涉及民事和刑事案件的通常做法。由于知识产权案件一般比较复杂，如果采用先刑后民的审理模式导致的弊端是，要做出知识产权民事上是否侵权的判断，涉及大量的技术性问题，如果把其简单地当作刑事案件来处理，因为刑事诉讼程序的审理周期较短，很难把事实搞清楚，从而影响办案质量。由于知识产权刑事诉讼和民事诉讼均针对的是同一侵权行为，“先刑后民”会导致在先的刑事判决认定被告人侵权并构成犯罪，而在后的民事审判中却认为被告的行为不构成侵权，民事判决如果要和已经生效的刑事判决保持一致就必然会导致两起错案，而如果直接认定不构成侵权又会和生效刑事判决相矛盾。广东佛山就曾经有过这种案例，从程序上很难协调解决。同样因为实行“先刑后民”，在公安机关立案后，民事案件往往就可能要中止诉讼，导致案件久拖不决，对权利人不能予以及时救济。另外，“先刑后民”往往有可能使一些当事人恶意利用司法权，使公安机关非法介入一些民事纠纷、经济纠纷案件。!

作者单位：上海大学知识产权学院