现代西方法学流派 第六章 新自由主义法学

二、古典自由主义与新自由主义
（二）新自由主义 人们对新自由主义的定义和解释是存在很大差异 的。广义而言，新自由主义泛指20世纪以后的所 有当代具有自由主义倾向的思潮和流派。至少包 括左翼自由主义思想阵营和右翼自由主义思想阵 营。左翼自由主义思想家对古典自由主义作了重 大修正。右翼自由主义思想家则继续沿着古典自 由主义的传统前进。人们一般在狭义上将新自由 主义界定为20世纪以后的右翼自由主义。

具体说来，西方近代古典自由主义表现在如下两 个主要领域： 首先，在经济领域，以亚当· 斯密为代表的古典自 由主义政治经济学家设计了一种完美的自由放任 的经济模式，并详细阐释了它的一系列规律与原 则。 其次，在政治法律领域，以约翰· 洛克、卢梭、潘 恩、密尔、斯宾塞等人为代表，并由其他理论家 完善的古典自由主义政治法律理论提出了一系列 自由主义的政治法律理论。

一、哈耶克新自由主义法学的理论基础
（一）无知与知识分散论 哈耶克认为，正是无知和知识的分散构成 了个人自由的根据。他说：“主张个人自 由的根据，主要在于承认所有的人对于实 现其目的及福利所赖以为基础的众多因素， 都存在不可避免的无知。

一、哈耶克新自由主义法学的理论基础
（二）进化理性主义 哈耶克认为，思想家或法学家在进行科学研究的 时候，有两种观察人类行为模式的方法，即建构 理性主义和进化理性主义。哈耶克对建构理性主 义采取了批判的态度，并主张和发展了进化理性 主义。他主张要明智地运用和捍卫理性，并不意 味着要运用主观设计的理性，而在于维护理性所 不及的、不受控制的领域。当然，进化理性主义 绝对不意味着非理性主义。

三、什么是新自由主义法学
（一）新自由主义法学是新的时代背景下 对古典自由主义法学的继承和发展 （二）新自由主义法学是当代西方新自由 主义思潮的法哲学表达

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四、新自由主义法学与古典自由主义 法学的关系
（一）性质上的一致性与时代的差异性 新自由主义法学与古典自由主义法学在性 质上是一致的，它们立论的主旨都是为了 捍卫自由的至上性，都强调法律与自由的 兼容性。时代的差异性决定了新自由主义 法学必然会在古典自由主义法学的基础上 有所发展。

一、哈耶克新自由主义法学的理论基础

个人主义是支撑哈耶克庞大思想体系的又 一个重要理论基础。哈耶克认为，个人主 义有着特定的内涵，它既是一种方法论， 又是一套价值观念，更是表现为一套原则 的政治哲学。
二、自由的概念：英国传统和法国传统
在欧洲近、现代思想史上，人们基本上是从两个 方面来解析和定义自由概念的，即“消极自由” 与“积极自由”。哈耶克认为，的确存在着两种 自由的传统。“消极的自由传统”主要源于英国， “积极的自由传统”主要源于法国启蒙时代的知 识分子哈耶克认为法国式的自由不是真正的自由， 这种自由传统的确能够导致对政治自由、内心自 由、能力自由的强调，但这三种自由都不是真正 意义或原始意义上的自由，它们经过一些人，特 别是社会主义者的扭曲，都可能构成对真正意义 上自由的侵犯。 在哈耶克看来，自由与和平、安全、稳定等一样， 是一个消极的概念。

三、法律与自由
（二）强制与自由 作为一个自由主义的坚定捍卫者，哈耶克虽然承认国家和 政府保留必要的强制权力是必须的，但他强调更多的是政 府运用强制必须出于保护自由的目的，而且，要防止强制 性的权力对个人自由的侵犯，就需要为个人划定明确的私 人领域。 （三）责任与自由 哈耶克指出：“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承 受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果， 接受对其行动的赞扬或谴责。自由与责任实不可 分。”“从政治和法律上来讲，如果我们期望自由有效， 那么责任的程度和种类就必须明确而确定，而且须根据一 般性的和非人格化的规则进行决定。”

三、法律与自由
哈耶克认为，法律与自由是不可分割的。一方面， 哪里没有法律，哪里就没有自由，从这个意义上 说，法律是服务于自由的一个条件。另一方面， 要正确地理解自由与法律二者之间的关系，还必 须弄清法律的构成要素“限制”、“强制”、 “责任”等概念以及它们与自由的关系。 （一）限制与自由 法律是自由的基础，特定范围内的限制恰恰是维 护自由的条件。
21世纪法学系列教材
王振东 著
中国人民大学出版社

当代自由主义由发源于同一祖先的分立的、 经常彼此冲突的思想支流构成，这种变种 的知识之父不仅依然完整地存续下来，而 且，显示出比其他思想流派更持久的生命 力。 ——［美］阿米· 斯特基斯

法律，就此一术语的最为一般的含义而言， 乃是自由的科学。 ——［法］查尔斯· 博丹特

四、秩序与规则
（一）秩序：内部秩序与外部秩序 哈耶克认为，秩序是事物的一种状态。在这种状态中，多 种多样的要素相互联系，因此，人们可以依据自己所熟悉 的整体之空间部分或时间部分形成关于其他部分的正确期 望，或至少是有充分的机会证明这一期望是正确的。 哈耶克将秩序分为两种类型，即内部秩序和外部秩序。内 部秩序又称“自发秩序”、“自生秩序”，这种秩序源于 系统的内在力量而非人类的精心设计，它产生于所有社会 成员的相互作用，是在个人对环境不断适应的过程中形成 的，它是进化的产物。 所谓外部秩序，又称“人造秩序”、“建构秩序”，这种 秩序是由系统外的力量创造的，它是为了达到某一特定目 的而挖空心思设计出来的。
一、自由主义的一般特征
自由主义是一种把个人自由视为最高社会价值与 终极追求的理论学说与实践模式。自由主义既是 一种理念、一种哲学和政治法律思潮，也是一场 社会运动、一种社会体制的建构和政策导向，更 是一种宽容异己、兼容并包的生活方式。它们都 强调或者高扬如下基本价值： 1 价值多元主义 2 3

二、古典自由主义与新自由主义
（一）古典自由主义 古典自由主义强调个人自由，把社会利益 看成虚幻的东西，反对一切形式的强制， 不管是来自国家、教会还是社会习惯势力。 从这种认识出发，古典自由主义鼓吹国家 无为而治，认为国家的根本目的在于维护 秩序和安全，而不要干预个人在寻求自己 既定目标时所具有的主动性或自由。

四、新自由主义法学与古典自由主义 法学的关系
（二）新自由主义法学比古典自由主义法学理论 更加深入 新自由主义法学家不再像古典自由法学家那样， 只是一般地强调自由的重要性，也不是仅仅一般 地强调法律保障自由的重要性，而是深入到自由 主义法学理论的内部，对一些具体命题展开论证。 新自由主义法学已经远远突破了古典自由主义法 学阶段相对粗糙的论证方式，从而在新的历史条 件下，将对自由主义法学核心理论内涵的思辩引 向了深入